关键词：毒品 非法持有毒品罪 犯罪未遂 犯罪 刑事辩护
今天 ， 接到一个蛮有意思的咨询 ， 我想这个问题也困侥着不少人 ， 故在此作个简单分享 。
张某向李某购买12克冰毒 ， 双方约定以“埋地雷”的方式交易 ， 即由张某先向李某支付毒资 ， 李某再把冰毒包装后 ， 扔在某个隐蔽的角落 ， 事后把位置发给张某 ， 让张某去取货 。
李某收取了张某转账的6000元后 ， 当天晚上就把12克毒品用报纸与塑料袋包装好 ， 扔在郊外公交站台旁的草丛当中 ， 并用手机拍了拍附近的环境 ， 将定位发给张某 。
张某驾车到了张某所发的地点后 ， 找了好几遍都没有找到 。 巡逻的警方见张某行迹异常 ， 便抓张某来讯问 ， 并在张某身上搜查出10克麻果 。 张某如实供述自己是来找冰毒的 ， 但一直没找着 ， 身上的麻果是其从其他人买回自用的 。 最终 ， 侦查人员根据照片 ， 在不远处的草垛中发现了这12克冰毒 。
【吸毒人员没买到毒品，构成犯罪吗？】非法持有毒品罪的入罪数量标准是10克以上的海洛因或者冰毒 ， 现能证实张某是非法持有10克麻果 ， 按照2:1的比例 ， 10克麻果折算为冰毒则为5克 ， 这是达不到入罪标准的 。
理应确定 ， 张某在客观上并未实际掌握、支配着12克冰毒 ， 主观上也并不知晓冰毒的具体位置 ， 无实际控制、掌控这12克冰毒的故意 。 因此 ， 在上述案件中不能说上家李某完成交付 ， 张某就对12克冰毒系持有既遂 。
现在的问题是能否将张某尚未找到的这12克冰毒一并计入非法持有毒品的总数 ， 即张某是否对12克冰毒为非法持有未遂 。
此案讨论张某是否有罪 ， 实则就是要讨论是否要承认非法持有毒品罪存在未遂形态 。 在不论是在理论界还是司法实务中 ， 此问题都是存在争论的 。 正反双方各有其观点 。
支持者认为 ， 非法持有毒品罪是行为犯 ， 应当存在未完成形态 ， 并且其主要表现为能犯未遂与不能犯未遂两种形式 ， 像上述张某的情形就属于典型的能犯未遂 。 反对者则认为 ， 非法持有毒品罪是状态犯、举动犯 ， 行为人持有毒品数量较大就达到既遂形态 。 行为人没有实际持有毒品的则完全不构成该罪 ， 故非法持有毒品罪不存在犯罪预备未遂、中止形态 ， 所以上述的张某不构成犯罪 。
但在司法实践中 ， 采纳非法持有毒品未遂观点的占多数 。 举例说 ， 案发于广东的一起案件中 ， 法院认为陈某为了吸食已向上家付购毒款 ， 但尚未拿到毒品就被抓获 ， 应认定为非法持有毒品的未遂 。 因陈某非法持有毒品既遂部分未达到定罪标准 ， 未遂部分则已达到定罪标准的 ， 所以按犯罪未遂比照既遂犯对其减轻处罚 。
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