第一财经|适应变化着的数字竞争手段，反垄断法亟待“二次革命”_

文／段宏磊
11月10日，国家市场监管总局公开了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（下称“征求意见稿”），向社会公开征求意见。征求意见稿的公开被国内各界寄予极大关注，以至于各互联网巨头的股价都集体暴跌，毕竟它意味着，自2008年我国反垄断法实施以来，几乎从未真正触及过的互联网反垄断问题，将有可能正式启动。
征求意见稿的文本意义确实是非凡的，笔者毫不怀疑其突破性意义。只不过，征求意见稿依然主要是在反垄断法律制度现有范式和框架下的一次尝试。它对互联网平台竞争问题所做出的回应，本质上是在互联网反垄断问题上“迈半步”的结果。尤其是其字里行间依然透露出一种保守、谨慎的“市场交易方法论” ，若将来的正式稿依然如此，则不免令人失望。
这或许意味着：指南在应对互联网反垄断问题，尤其是以社交为主的平台反垄断问题上，其发挥作用的空间依然是有限的。
征求意见稿中的市场交易方法论
不论国内外，主流的反垄断法律制度都隐含着一整套自工业经济时代贯彻下来的市场交易方法论，征求意见稿也主要沿袭了这套方法论，它主要具有如下特征：
其一，在反垄断法实施的起点，对相关市场的界定主要依托于目标商品价格变化所带来的需求替代性分析。对相关商品市场的需求替代分析通常是反垄断法实施的第一步，在这一过程中，多会通过“假定垄断者测试”对产品间的需求替代性进行考察。其基本操作规范是：以其他商品销售条件不变为前提，观察目标商品能否持久地（一般为1年）小幅（一般为5%~10%）提高价格。征求意见稿第4条基本沿袭了这套方法论。
其二，在反垄断法实施的节点，反垄断审查的启动依托于市场份额、营业额等交易指标。在滥用市场支配地位案件中，只有明确经营者具有市场支配地位，才存在所谓“滥用”的问题，而市场份额则是判断市场支配地位的首要标准，在份额达到特定比例时，甚至可以直接适用反垄断法第19条，推定经营者具有支配地位，征求意见稿第11条基本沿袭了这一逻辑。另外，在经营者集中审查案件中，对申报标准的考察也主要依据经营者是否达到了特定的营业额标准，征求意见稿第18条也沿袭了这一标准。
其三，在反垄断法实施的终点，对违法行为的认定常与具体的市场交易行为相捆绑。在具体滥用市场支配地位违法行为的最终判定上，传统反垄断方法论也主要依托于市场交易问题展开，征求意见稿第12~16条也均沿袭了同样的逻辑。诸如不公平价格、低于成本销售、拒绝交易、限定交易、搭售等，各类行为都假定垄断发生于某个市场销售活动或交易环节之中，而忽视了可能不存在具体交易行为的特殊情形。
征求意见稿唯独对“差别待遇行为”的称呼不内含有必须存在市场交易的逻辑，但又在本条的具体行为界定中，要求其必须是对“交易相对人”实施的差别待遇。
市场交易方法论的“傲慢与偏见”
反垄断法上的市场交易方法论是工业经济时代竞争问题的理论凝结，这一套分析逻辑已经历了充分的实践验证。在工业经济时代，市场竞争过程紧密围绕商品的生产、加工、储存、运输、批发、零售等一整套交易流程，即便是在不存在实体产品的服务业，也起码存在以金钱购买服务的交易过程。
在这种竞争环境下，商品之间的替代性程度对价格水平的变化极度敏感，以价格要素作为指标来界定相关市场，通常是可行、可靠的逻辑；而以市场份额、营业额、交易量等为标准明确反垄断审查的基准问题，也通常是切实有效的技术手段。
或许正是因为这一整套方法论在实践中屡试不爽，长此以往，市场交易方法论养成了一种“傲慢与偏见” ，反垄断法的实践运作开始对其形成路径依赖。在进入21世纪后，伴随着数字经济的发展，互联网平台企业开始成为反垄断法关切的重点，市场交易方法论的局限性日渐凸显。
互联网平台企业的数据竞争形式是纷繁多样的，它既有可能是“延伸型”的，即把线下实体经济的市场交易过程延伸至互联网领域，提高效率、降低成本、改变经营模式；又有可能是“破坏型”的，索性打破对市场交易行为的惯性依赖，以“创造性地破坏”之势改变我们此前对竞争的所有理解。
淘宝、京东、美团等各类电子商务平台是延伸型竞争模式的典型，此类平台并未改变对市场交易这一中心行为的依赖，价格要素、商品替代性、市场份额、营业额等工业经济时代分析垄断行为的标准仍具有指征性，在适度调适的基础上，传统反垄断方法论依然是可以适用的。
而微信、QQ等综合性社交平台，以及社交属性浓郁的各类视频网站、直播平台等，则是破坏型竞争模式的典例。此类平台竞争模式的特征有：
其一，平台为换取充实的用户基数，针对用户大规模使用了免费策略，竞争过程不再以市场交易为中心环节，这就使价格变动、营业额、市场份额等传统上判断企业是否具有支配地位的衡量要素完全失灵；
其二，平台之间的商品替代性难以依照传统相关市场界定的逻辑进行判断，一旦掌握了充实的用户基数和流量基础，平台可以在保持免费策略不变的前提下，便利地向任何互联网领域传导其竞争优势；
其三，平台一些明显排除、限制竞争的行为并不是围绕市场交易过程展开的，如封禁竞争对手的链接、使竞争对手软件不兼容、在算法上对竞争对手的信息进行差别对待等，它们难以用拒绝交易、限定交易、搭售、差别待遇等传统的滥用市场支配地位行为进行评价和规制。
反垄断法亟待“二次革命”
公允地说，征求意见稿并非完全没有认识到市场交易方法论的局限性，在字里行间，征求意见稿要求将有关用户数、点击量、使用时长等平台企业特有的竞争指标纳入进来，将其作为界定市场份额及支配地位时的考量因素。
但是，这些考量因素依然是在市场交易方法论大框架下的修补，它们对于处理电子商务平台的垄断问题是有用的，而对于疑难性的社交平台企业垄断问题，尤其是像微信这样的“巨型平台企业” ，依然难以有效威慑。而事实上，后者才是当前数字经济领域反垄断的攻坚性命题；置于前者，即便反垄断审查有所桎梏，我们的《电子商务法》亦可适度发挥作用。
与其他法律制度相比，反垄断法对新理论尤其是经济学理论持续性地保持开放性。作为市场经济时代国家干预经济运作最重要的法律手段，反垄断法一直有“经济宪法”的美称，其范式自然也应当伴随社会经济环境的变化而不断演化发展。
事实上，在反垄断立法和实施经验最为丰厚的美国，早期反垄断法即经历过一次方法论的革命。在那之前，反垄断法并未全面引入经济分析方法，对垄断行为的认定渗透着一些朴素的、道德性的公正、平等观念，盲目推崇原子化的市场竞争状态，过分警惕大企业；在经历过方法论的革命，尤其是在芝加哥学派的“江湖地位”确立后，反垄断法的范式才真正稳定下来，市场交易方法论也正是在这一过程中不断稳固和完善的。
如今，伴随着数字经济的深化发展，我们可能已再次处在反垄断方法论变革的十字路口上，反垄断法亟待经历一场有关其实施范式的“二次革命” 。在这次范式革命中，反垄断法需要打破市场交易方法论的藩篱，令其更能适应变化着的数字竞争手段。
如今， “社交化”俨然已成为数字经济发展的重要趋势，不论从事何种服务定位的互联网平台，都更倾向于提高平台的社交属性，在主打一款互联网服务的同时，亦会逐渐增加有关实时通信、自媒体、文化娱乐等功能，以借此提高用户的数据黏性，这已成为互联网经济发展的潮流。平台社交化属性越强，将越有更多的竞争手段脱离市场交易的中心过程，市场交易方法论的局限性也就越明显。
此时，反垄断法的实施不应再围绕商品价格要素的变化、商品替代性的分析、市场份额与营业额的计算等问题展开，而是要更多地关注平台是否在公众具有足够的装机量、是否有海量的数据基数和流量基础、是否有海量用户对平台养成了难以转换的使用惯性，以及平台利用数据基数向外部领域传导其垄断势力的容易程度、平台封禁或阻滞竞争对手的链接是否与用户的社交需求相匹配等问题。
若想系统性地回应上述问题，真正实现反垄断方法论的“二次革命” ，很显然是简单出台一纸指南难以完成的任务，而必须回归到反垄断法文本本身的修改过程。
【第一财经|适应变化着的数字竞争手段，反垄断法亟待“二次革命”】（作者系湖北经济学院法学院副教授、湖北省行政复议研究院常务副院长）