其次 ， 从支出30万元的时间上来看 ， 2018年7月前后 ， 汤建伟为推进发展区内王某某的鱼塘拆迁工作 ， 与其商定拆除鱼塘后补偿其30万元 。 2018年12月29日 ， 汤建伟组织相关单位人员召开会议 ， 谎称所有费用已全部用于拆迁工作 ， 其行为已表现出对所收相关钱款的贪污故意 ， 2019年1月 ， 汤建伟正式调离东扩融指挥部 。 之后 ， 经王某某催要 ， 汤建伟于2019年2月、6月分两次支付王某某鱼塘拆迁补偿金共30万元 。 此时 ， 其主观上并非因害怕贪污事实暴露为减轻法律制裁而实施该行为 ， 且从款项支出用途来看 ， 该笔30万元支出与汤建伟此前在东扩融指挥部工作期间的职务行为密切相关 ， 本质上属于基于公务活动的必然支出 。 经查 ， 此后汤建伟未再使用所收款项用于发展区拆迁工作 ， 故在2019年6月最后一次公务支出行为实施完毕后 ， 即可认定其贪污既遂 ， 此时其贪污数额固化 。 综上 ， 我们认为 ， 汤建伟贪污数额为245万元 。
辩护人提出 ， 指控汤建伟贪污的事实应认定为挪用公款罪 ， 如何看待该意见？汤建伟一人犯三罪 ， 且其诈骗罪构成自首 ， 对其量刑有何影响？
朱兆林：我们认为汤建伟及其辩护人的意见不能成立 。 区分挪用公款罪与贪污罪 ， 关键看行为人主观上是否具有非法占有公共财物的故意 ， 客观上是否实施了将公共财物据为己有的行为 。 本起事实中 ， 汤建伟的相关行为均显露出其具有贪污而非挪用公款的主观心理 。 第一 ， 由于东扩融指挥部未设立财政账户 ， 汤建伟对向施工单位收取的款项及其使用没有在东扩融指挥部登记建立台账 ， 也未将款项交相关工作人员或由其妥善保管；第二 ， 汤建伟于2018年12月在离开东扩融指挥部前的工作会议上称其向施工单位收取的费用已全部用于拆迁工作 ， 没有剩余；第三 ， 汤建伟对所收相关款项的收取和使用 ， 从始至终由其一人暗箱操作 ， 结合汤建伟欠有巨额债务的实际情况 ， 其明知自身没有偿还能力 ， 而将收取的钱款大部分用于偿还个人债务 ， 客观上亦没有归还钱款 ， 可以认定汤建伟对相关款项具有非法占有的主观故意 ， 根据主客观相统一原则 ， 其行为应认定为贪污罪 。
汤建伟在判决宣告前一人犯数罪 ， 应当数罪并罚 。 本案中 ， 汤建伟贪污金额245万元 ， 属数额巨大 ， 受贿金额17万余元 ， 属数额较大 ， 诈骗金额高达3926万余元 ， 属数额特别巨大 。 但是汤建伟也存在自首、坦白等从轻量刑情节 ， 其中 ， 汤建伟归案后如实供述其贪污、受贿的事实 ， 依法可以从轻处罚；归案后主动如实供述了监察机关尚未掌握的其诈骗的事实 ， 属自首 ， 依法可以从轻处罚 。 在量刑上 ， 首先根据不同罪的基本犯罪事实分别确定量刑起点 ， 在此基础上根据犯罪数额等影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量 ， 确定基准刑 ， 最后根据相关量刑情节调节基准刑 ， 确定宣告刑 ， 并综合考虑汤建伟犯罪情节以及缴纳罚金的能力 ， 决定罚金数额 。 具体而言 ， 对于汤建伟犯贪污罪 ， 判处有期徒刑六年八个月 ， 并处罚金40万元；犯受贿罪 ， 判处有期徒刑一年十一个月 ， 并处罚金10万元；犯诈骗罪 ， 判处有期徒刑十四年 ， 并处罚金200万元 ， 数罪并罚 ， 决定执行有期徒刑十九年 ， 并处罚金250万元 。
（中央纪委国家监委网站 方弈霏）
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