比如上海市高级人民法院《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》规定:“持械”是指参加聚众斗殴的人员使用器械或者为斗殴携带器械但实际未使用的情形 。 该情形包括事先准备器械并持器械参与斗殴 , 也包括在实施过程中临时获得器械并持器械进行斗殴 。
江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要(2000)》规定:持械既包括事先准备器械并在斗殴中使用 , 也包括在实施斗殴过程中临时就地取材获得器械并使用 。 对于夺取对方所持器械并使用的 , 以持械聚众斗殴论处 。
天津市高级人民法院《关于审理聚众斗殴案件座谈会会议纪要(2002)》规定:既包括经过事先预谋和准备后携带器械 , 也包括在斗殴现场临时寻找、使用器械 。
山东枣庄市公安局发布的《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》规定:持械既包括事先准备器械并在斗殴中使用 , 也包括在实施斗殴过程中临时就地取材获得器械并使用 。 对于夺取对方所持器械并使用的 , 以持械聚众斗殴论处 。
但这里也有一个点需要注意 , 就是“夺取对方所持器械”能不能认定为持械 , 上述指导意见中江苏和山东规定 , 夺取对方所持器械并使用的按持械处理 , 那么夺取对方器械之后 , 没有直接使用 , 只是拿在手里防止对方反夺回去 , 就不应当认定为持械 。 这个问题就需要注意当事各方的证言中是否会提到这个问题 。 如果只有证据证明夺取了对方器械 , 却没有证据证明他使用 , 对方也没有因该器械受伤 , 还是可以做未持械的辩护的 。
三、携带器械但未显露也未使用的 , 不应认定为持械
刑法之所以将持械作为聚众斗殴的加重处罚情节 , 就是因为在梭人混斗过程中 , 持有足以致人伤亡的物品会极大激发双方斗殴的恐慌情绪 , 可能会造成斗殴行为的升级 。 同时持有器械很大可能会造成徒手斗殴无法造成的重大人身损害 。
所以如果当事人说开车达到现场 , 车上放有斗殴器械 , 但到场之后只有人下车 , 没有显露器械对对方进行挑衅威吓、也没有在斗殴中实际使用 , 就不会造成“持械斗殴”的严重后果 , 自然也就没必要追究持械的刑事责任 。 哪怕在双方斗嘴时警告对方自己有器械 , 或者公安机关到场查获车上有器械时 , 也不应追究持械的刑事责任 。
四、部分人员持械时的刑事责任区分
对此司法实务中也基本认同 , 不能因部分持械而对所有参与人追究持械聚众斗殴的刑事责任 。 因为聚众斗殴罪为必要的共犯 , 该犯罪只能以共同犯罪形态构成 , 但这并不意味着本罪所处罚的首要分子和积极参加者对于聚众斗殴具体表现形式或危害后果需要无差别承担责任 。 还是应当严格按照共同犯罪理论分析聚众斗殴的首要分子及积极参加者在哪些范围内形成了共同犯罪的合意 , 超出合意部分的行为不应当认定为共同的犯罪行为 。
对此上海市高级人民法院《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》规定:参与预谋持械聚众斗殴 , 或者明知本方人员为斗殴而持械 , 即使本人未使用或携带器械 , 构成本罪的 , 也均应以持械斗殴认定 。
江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》规定:参与预谋持械聚众斗殴 , 或者明知本方人员为斗殴而携带器械 , 即使本人未携带和使用器械 , 构成共同犯罪的 , 也均以持械聚众斗殴论处 。 对于预谋持械聚众斗殴但没有将器械带到斗殴现场或对本方人员为斗殴而携带器械进行积极阻止的 , 可不以持械聚众斗殴论处 。
天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局、天津市司法局《办理聚众斗殴案件座谈会纪要》规定:斗殴一方有人“持械” , 有人未“持械”的 , 应区分不同情况分别处理 , 预谋持械聚众斗殴或者在斗殴前明知本方人员中有人持械而默认的 , 对参与预谋和明知者均按“持械聚众斗殴”处罚 。 没有斗殴 , 其他人不明知的 , 仅对持械人按“持械聚众斗殴”处罚 。
浙江省高级人民法院《关于审理聚众斗殴犯罪案件相关问题的纪要》规定:在斗殴时部分人员持械、部分人员未持械的 , 对持械者、持械者的纠集者及所在方首要分子均应认定为“持械聚众斗殴” 。
结合以上各地规定 , 笔者认为 , 浙江省规定不妥 , 浙江省认为只要有人持械 , 那么持械人的纠集者也要按照持械聚众斗殴追究刑事责任 , 这是有违主客观相一致的基本原则的 。 如果纠集者只是叫人来打架 , 并没有让人携带器械 , 是他人自作主张携带器械到现场 , 此时应该结合纠集者的表现来判定是否需要追究持械刑事责任 。 如果纠集者看到之后要求他不要携带器械 , 或者放下器械 , 就不应追究持械责任 。
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