醉酒男强行与“双性人”发生性关系，这构成强奸罪吗？ _染色体

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首先，什么是“双性人“呢？

人体的性别构成是由有性染色体XY所决定，具有XX染色体的人发育成为女性，具有XY染色体的人发育成为男性。雌雄同体人在染色体层面一般同时具有双性染色体，例如XXY 。（例如电影《午夜凶铃》的主角贞子，就是典型的双性人）。作为双性人，甚至可能同时拥有男性和女性的生殖器官（睾丸和卵巢）

下面我们这个案件的被害人，其特征就是如此：

刘某既有男性生殖器官，也有女性生殖器官，成长中长期以女性身份生活。成人后有明显的女性第一性征，并未进行户籍登记。凌晨2时许，被告人魏某、黄某打电话约前几天通过QQ聊天认识的 “女孩”刘某一起吃烧烤，刘某与其男朋友石某共赴约。期间魏某、黄某均醉酒，饭后石某先行离开。刘某走时，二被告人尾随刘某至一公厕时，使用暴力、威胁手段，强行轮流与刘某发生了性关系。刘某在DNA 的AMEL基因座检测为X/Y即男性。

案件分析：本案的二被告的行为十分明显，他们的行为符合强奸罪规定的手段：

以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女

本案只需要处理一个问题，就是刘某在这里究竟是不是强奸罪规定的对象“妇女”？
这里的“妇女” ，在强奸罪中指的是所有的女性（即幼女和所有的成年女性），而本案的处理就在这里犯了难：
刘某在生理学上更接近男性，甚至最终对其的DNA检测结果显示其就是男性。可如果认同这点，就意味着两个被告人的行为不是强奸，最多只能以强制猥亵罪追究其刑事责任。而强制猥亵罪和强奸罪的处罚相比差距很大，判其强制猥亵罪起不到严惩犯罪，保护人民的效果。
【醉酒男强行与“双性人”发生性关系，这构成强奸罪吗？】
而如果认为根据刘某平时的生活习惯及日常表现认定其为女性，判二被告构成强奸罪，则意味着该判决不符合内在的客观实际（刘某在未经户籍登记，在法律上未明确其性别；另外，这也不符合其被实际鉴定为男性的客观标准）
如何处理这种矛盾的状况呢？该案的处理结果创新性地提出了解决办法，我们接着往下看：
解决办法：该案首创了将人类的性别在法律上的分类，即将人的性别分为生物性别和社会性别：
1.生物性别：
这个概念可以理解为科学对于人类性别的最终鉴定结果
持此观点的法官认为，魏某、黄某以奸淫为目的，轮流奸淫刘某，但刘某的DNA检测是男性，而强奸罪保护的对象为女性性自主权，被害人必须为女性。
基于此，魏某、黄某误认为刘某为女性，且实施了轮流奸淫的行为，二人主观上有强奸的故意，客观上实施了强奸行为，但刘某为生物学上的男性。因此，按照生物性别的观点，魏某、黄某构成强奸罪的对象不能犯（二人的行为与强奸罪无关），但可以对其以强制猥亵罪处罚。

2.社会性别：
这个概念可以理解为对人性别的确认，不是以科学的鉴定为主，而是以其日常生活的表现和周围人的对其性别的普遍看法为主
持此观点的法官认为：
首先，虽然刘某在生物学上最终被鉴定为是男性，但不能否认其在生物学上同时具有女性的第一性征。
其次，虽然刘某其至今未登记户籍，法律上未认定性别。但法律确认其性别只是“确认”而已，这不能影响到刘某日常生活习惯表现为女性的事实。此间刘某一直以女性身份生活，养父、男友，嫌疑人魏某、黄某都认为其是女性，因此其性别的确认标准，应当以社会性别来看待，即刘某的性别为女性；

第三，二被告人对刘某具有“轮奸”情节，如果仅仅认定二人构成强制猥亵，则会出现罪刑明显不适应的后果；
最后，从法理上说，法律是调整社会关系的工具，终极目标为维护社会秩序，实现公正。每个人都处于社会关系中，社会性是基础。因此应当认定魏某、黄某构成强奸罪，属于强奸既遂。