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现以之前一段时间比较有影响的麻豆传媒为例 ， 分析一下类似案件的点击量对量刑的影响 。
2022年1月 ， 奉贤警方组织警力赶赴广东、四川等省 ， 打掉为涉黄APP制作淫秽视频的拍摄团队3个 ， 抓获犯罪嫌疑人孙某等24人 ， 2021年1月以来 ， 犯罪嫌疑人孙某、罗某等利用境外聊天软件Telegram和Potato与涉黄APP“九一视频”“麻豆传媒”的工作人员联络 ， 确定剧本、片酬 ， 并组织拍摄、剪辑、灯光、剧务、男女演员、化妆师等演职人员组成团队 ， 拍摄淫秽视频50余部 ， 卖给“九一视频”“麻豆传媒”牟利500余万元 ， 总点击量共400余万次 。
这种案件根据《两高关于办理利用互联网 ， 移动通讯终端 ， 声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释2004-11号 ， 的司法解释 ， 第一条 ， 以牟利为目的 ， 利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息 ， 具有下列情形之一的 ， 依照刑法第363条第一款规定处罚 ， （四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽的电子信息 ， 实际被点击数达到一万次以上的 。 第二条又规定了 ， 达到五倍以上为情节严重 ， 二十五倍以上为情节特别严重 。 对应的法定刑为三年以下 ， 三到十年 ， 十年以上直到无期 ， 三个档次 。
而按照上面提到的总点击量400余万次 ， 平均到50余部视频 ， 每部大概8万次 ， 如果一个人（视频内的所谓男女演员）参与拍摄了一部视频 ， 该视频被上传到网上 ， 被点击超过一万次 ， 则可构成制作淫秽视频牟利罪 ， 按照司法解释 ， 和最高法关于常见犯罪的量刑指导意见中的量刑步骤 ， 根据基本的犯罪构成 ， 第一步是在相应的法定刑3-10年幅度内确定量刑的起点 ， 第二步 ， 根据其他影响犯罪构成的数额 ， 次数 ， 后果等在起点的基础上 ， 增加刑罚量 ， 确定基准刑 ， 第三步 ， 再根据其在犯罪中作用等量刑情节拟定宣告刑 ， 主要有累犯 ， 自首 ， 从犯 ， 立功 ， 坦白等等 。
而其中参与制作的团队 ， 明显是团伙作案 ， 有老板 ， 有复制各种工序的演职人员员工 ， 有为赚钱而愿意参加拍摄的男女 ， 而点击量是一个很重要的量刑因素 ， 根据之前刑事审判参考给出的案例 ， 如参考案例第669号 ， 第723号 ， 都提到了点击数的问题 。
需要特别注意几点：
1 ， 司法解释的点击量是实际被点击数 ， 要排除那些人为设置的虚假点击数 ， 网站的自己点击数 ， 有证据证明的无效点击数 ， 因手机WAP上网性质导致的对同一视频文件设置的重复计数 。
之所以会出现人为设置虚假点击数是因为网站经营者出于牟利目的 ， 提高网站点击率 ， 从而扩大网站影响力 ， 营造声势 ， 获取更多广告收入 ， 会故意将点击率计数器的初始值设为10万次 ， 或者将点击率计数办法翻2倍或者数倍 。 或者自己持续点击 ， 从而使得点击量虚高 ， 这些查证属实的要予以扣除 。 以体现罚当其罪 。
2 ， 计数的截止日要算到案发之日 ， 至于之后侦查一直到审判的时候仍然被持续点击的 ， 不能作为量刑的依据 。
如果网站有普通信息和淫秽视频并存的 ， 则要区分开来计算 。 这种案件一般都会被公安拿去做鉴定 ， 而鉴定的时间和案发的时间会有一个时间段 ， 案发之后出现的点击量要扣去 。
3 ， 因为淫秽视频网站大多服务器都在国外 ， 公安人员直接取证很困难 ， 会以页面的点击量作为证据 ， 这种情况更要注意虚高的情况 ， 如果有合理怀疑 ， 辩护律师可以在量刑中和检察院 ， 法院有谈的余地 。
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