职务犯罪辩护十五:交易型受贿的辩护要点(上)( 三 )


根据以上说明 , 可以得出两个辩护观点:
1.优惠价格不限于社会上明示或者公开的价格 , 包括未向社会上明示或者公开的价格 , 只要该优惠价格是针对不特定人的 , 就不考虑是否公开 。 比如房地产公司内部掌握的 , 不同层级的人员拥有的针对不特定人的不同优惠权限 。 上文中的鞠某受贿罪、贪污罪中就是此种情形 。
2.优惠针对的不特定人并非指社会公众 , 可以包括某一类群体的国家工作人员 。 比如某房地产商针对公务员(国家工作人员)购房有额外的优惠 , 此时由于是针对公务员(国家工作人员)这一类群体而设定 , 只要拥有公务员身份就可以享受 , 并未利用国家工作人员的职务便利获得;若针对某一机关、国有公司、企业、事业单位中的国家工作人员设定优惠价格 , 可能涉嫌单位受贿 , 此时需要考虑享受优惠的单位是否存在利用职务便利为房地产销售商谋利、定向优惠的原因是否合理等 , 如果不存在谋利事实且定向优惠原因合理(比如纯粹为了加快销售) , 则该单位不属于受贿 。
针对的群体范围越小 , 越需要结合具体案情分析 , 围绕着享受优惠的对象是否存在利用职务便利为提供优惠者谋利、定向优惠的原因、是否事先设定和不针对特定人两个限制性条件等综合分析 。
四、重视对交易差价“明显”的分析
即使存在国家工作人员高价出售或低价购买的情形 , 但是《受贿意见》要求必须“明显”低于或高于市场价格才能构成受贿 , 也即交易差价必须明显偏离市场价格 , 否则不构成交易型受贿 。 正如《〈关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见〉的理解与适用》中提到:第四 , 关于“度”的把握 。 鉴于此类交易行为的对象多为房屋、汽车等大宗贵重物品 , 稍微降低几个百分点 , 数额即可能达到数万元甚至数十万元 , 如简单规定以低于市场的价格购买或者高于市场的价格出售房屋、汽车等物品 , 达到受贿犯罪的定罪数额起点的 , 都构成受贿犯罪的话 , 打击面可能失之过宽 , 故《意见》规定了明显低于或者高于市场价格的限制性条件 。 藉此 , 也有利于区分受贿犯罪与正常的优惠购物、一般违法违纪行为之间的界限 , 确保刑事打击的准确性和谦抑性 。
对此辩护时在没有或者无法查清最低优惠价的情况下 , 可以针对差价是否“明显”低于或高于市场价格进行辩护 。 在《刑事审判参考(总第128集)》第1432号寿某某受贿案中 , 裁判观点认为 , 对于“是否明显低于市场价的判断标准”应当以差价绝对值为基础 , 同时兼顾折扣率的高低 , 综合判断购房价是否明显低于市场价 , 避免造成打击面过宽和放纵犯罪两个方面的弊端 。 并举例说明:
比如 , 一套市场总价为1000万元的新房(已经扣除了开发商或者经销商事先设定的针对不特定人的最大优惠) , 作为请托人的开发商或者经销商在市场价的基础上再给予国家工作人员20万元的优惠 , 虽然差价绝对值已经超过受贿罪数额巨大的标准 , 但购房折扣率为2% , 对于市场价1000万元的房屋来说 , 980万元的购房价虽然低了 , 但是对于1000万元的市场价来说 , 偏离公平交易的程度没有达到明显的程度 , 认定国家工作人员以明显低于市场的价格购房并构成受贿 , 有违社会常理 , 容易造成打击面过宽、处罚过于严苛的现象 。
相反 , 一套市场总价为100万元的房屋 , 请托人在市场价的基础上再给予国家工作人员10万元的“优惠” , 即购房价为90万元 , 虽然差价绝对值不大 , 没有达到受贿数额巨大的标准 , 但购房折扣率已经达到了不常见的10% , 偏离市场价的程度明显 , 可以认定为以明显低于市场的价格购房 , 可能构成受贿罪 。
实务中 , 在徐某某受贿案中 , 法院就认定为徐某某出售房屋未达到“明显高于市场价”而不构成受贿 。 法院认定:《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定 , 国家工作人员利用职务上的便利 , 以明显低于市场的价格向请托人购买房屋 , 或以明显高于市场的价格向请托人出售房屋 , 以受贿论处 , 受贿数额按照交易时当地市场价格与实际价格的差额计算 。 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益 , 收受请托人房屋等物品 , 未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的 , 不影响受贿的认定 。 出罪、入罪应适用同一标准 。 不能在入罪时认为无需变更权属登记 , 出罪时却要求办理权属变更登记 。 具体到本案 , 被告人徐某某于2010年10月在水某某某小区购买房屋 , 其购买价格是“团购”价格 , 不是针对特定人的最低优惠价格;其退房行为距离购房时已二年有余 , 其虽然尚未取得权属登记证书 , 但该房屋是否有增值 , 增值多少 , 仍直接影响对案件事实的认定 。 其辩护人提供的证据材料证明 , 水某某某所在区域的房屋价格在2012年已达7500余元;证人刘某的证言证明 , 水某某某小区楼盘于2013年以每平方米10500.00元开盘 , 成交价格在9400-9700元左右 。 据此可以推断 , 2012年11月徐某某退房时的实际价格大约在7500余元至9400元之间 。 按最低7500元计算 , 也已超过徐某某的购买价格3620元一倍 。 而且徐某某还在合同约定之外承担了“扣税” 。 因此 , 现有证据不能证明徐某某通过所谓的双倍返还购房款的方式获得了超过其房屋价值的财物或财产性利益 。

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