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【案情】
某工程建设项目招标 ， 行政监督部门随机抽查时发现评标专家张三来自于 B公司 ， 而 B 公司又是第一中标候选人 A 的子公司 。 监管部门认为专家构成与投标人的利益关系 ， 应当回避而没有回避 ， 因此要求责令招标人重新抽取评标专家 。
招标人对此提出了不同看法：
◆第一种意见认为：可能影响中标结果 ， 应当重新招标 。
◆第二种意见认为：可能影响中标结果 ， 但属于可以改正情形 ， 故应当更换评委评审 ， 其他评标专家的评审意见有效（在没有受到应当回避而没有回避的专家影响的情况下） 。
◆第三种意见认为：可能影响中标结果 ， 应当重新组建评标委员会重新评审 。
◆第四种意见认为：因为没有任何法律法规明文禁止子公司评标专家评总公司的标 ， 按法无禁止皆可为原则 ， 评审有效 。
笔者更赞同第二种意见 ， 理由是谁生病谁打针 ， 本案例中犯错的是应当回避而没有回避的评委 ， 因此更换评标专家即可 ， 不需要将其他没有犯错的评标专家评审结果全部推倒重来 。
【分析】
01.评标专家有回避事由的应当回避
《招标投标法 》第三十七条第三款规定“与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换 。 ”
《招标投标法实施条例 》第四十六条第三款规定“评标委员会成员与投标人有利害关系的 ， 应当主动回避” 。
《评标委员会和评标方法暂行规定 》第十二条 有下列情形之一的 ， 不得担任评标委员会成员：
（一）投标人或者投标人主要负责人的近亲属；
（二）项目主管部门或者行政监督部门的人员；
（三）与投标人有经济利益关系 ， 可能影响对投标公正评审的；
（四）曾因在招标、评标以及其他与招标投标有关活动从事违法行为而受过行政处罚或刑事处罚的 。
评标委员会成员有前款规定情形之一的 ， 应当主动提出回避 。
本案例的焦点在于对利害关系人的理解 ， 因为从案例来看 ， 子公司的评标专家不存在七部委 12 号令规定的需要回避的情形 ， 能套得上的只可能是有利害关系 ， 那何为利害关系呢？他们是否构成利害关系呢？
02.《招标投标法实施条例释义》对利害关系作了解释
《招标投标法实施条例释义 》指出“所谓利害关系主要指以下情形：
一是投标人或者投标人主要负责人的近亲属 。
二是与投标人有经济利益关系 ， 可能影响对投标公正评审的 。 这里经济利益关系通常是指 3 年内曾在参加该招标项目的投标人中任职(包括一般职务)或担任顾问 ， 配偶或直系亲属在参加该招标项目的投标人中任职或担任顾问 ， 与参加该招标项目的投标人发生过法律纠纷 ， 以及其他可能影响公正评标的情况 。 结合各行业、各地方的有关规定 ， 其他可能影响公正评标的情形主要有：投标人的上级主管、控股或被控股单位的工作人员；评标委员会成员任职单位与投标人单位为同一法定代表人；评标委员会成员持有某投标单位股份 。
三是曾因在招标、评标以及其他与招投标有关活动中从事违法行为而受过行政处罚或刑事处罚的” 。
笔者认为将评标专家是投标人的控股或被控股单位的工作人员理解为与投标人有经济利益关系是不对的 ， 因为你总公司中标了我子公司的普通员工也不会多一分钱工资奖金 。 但可以将之理解为其他可能影响公正评审的利害关系 ， 因为按人之常情 ， 一般情况下评标专家都会对自己家的总公司或子公司在涉及自由裁量权的部分尽可能打高分 ， 进而影响评标的公正性 。
03.从司法实践角度看评标专家回避制度
笔者尝试查了下民事诉讼法的回避制度 ， 《民事诉讼法》第 5 条规定了审判人员和其他人员三种情况可作为回避事由:一是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；二是与本案有利害关系；三是与本案当事人有其他关系可能影响对案件的公正审理的 。 但是《民事诉讼法》并没有对“利害关系”、“其他关系”、“可能影响”等较为模糊的词语具体规定 。 实践中比如审判人员是诉讼代理人的老师 ， 学生、同学 ， 老朋友、老领导、老上级等关系均是申请回避的 。 评标是招标采购的核心 ， 其结果的好坏直接影响到招标的公正性 ， 因此从公正性角度出发 ， 对只要可能影响公正评审的评标专家均应当予以回避 。
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