【影片代理发行合同中的“代理”是代理吗？】
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【原创】文/汐溟
剧本委托创作合同不是委托合同 ， 而是承揽合同 。 影片代理发行合同中也有“代理”字样 ， 合同当事人之间构成代理关系吗？
甲是某部影片的版权方 ， 乙是资深的电影发行公司 。 甲与乙就某部影片签订《代理发行合同》 。 第一条约定 ， 甲同意授权乙在本协议规定的授权范围内行使影片的专有院线发行权 ， 以及通过乙与乙认可的第三方合作发行影片的权利（乙有权决定与第三方合作发行） 。 同时 ， 甲同意授权乙在本协议规定的授权范围内负责影片的院线宣传、推广工作 。 第二条约定 ， 乙有权引入其他联合发行方、联合营销方 ， 并以自己的名义与上述各方签署相关协议 ， 但均不得影响本合约约定的甲的全部权利、权益 。 第三条约定 ， 若乙将本合约约定的权利义务转授给第三方 ， 必须提前书面通知甲 ， 且得到甲的书面同意后方可执行 。 此外 ， 合同还对授权地区、影片在授权区域内的首映日、授权发行渠道、授权期限、授权性质等进行了约定 。
在这个合同中 ， 确实存在“代理”的表象要素 ， 如合同名称中包含“代理发行”的表述 ， 在合同内容中还包含大量“授权”内容 ， 最为重要的是 ， 作为合同基础的约定中也有直接的授权性内容 ， 即“甲同意授权乙在本协议规定的授权范围内行使影片的专有院线发行权 ， 以及通过乙与乙认可的第三方合作发行影片的权利” 。 基于此 ， 第一种观点认为 ， 甲与乙之间构成委托代理关系 ， 乙代理甲院线发行影片 ， 是甲的代理人 。
第二种观点认为 ， 《代理发行合同》性质为授权许可合同 ， 甲与乙之间不构成代理关系 。 甲与乙之间不具备代理法律关系的基本特征 ， 合同中并无约定双方之间存在委托代理关系的直接约定 ， 在该合同中 ， 并无甲作出受乙与第三方协议约束、承担该协议约定义务和责任的意思表示 。
第三种观点认为 ， 根据法律规定 ， 代理人在代理权限内 ， 以被代理人名义实施的民事法律行为 ， 对被代理人发生效力 ， 故代理行为应以被代理人名义实施为要件 。 甲与乙签订的《代理发行合同》 ， 虽使用了“代理”的字样 ， 但从合同内容来看 ， 实际是甲授予乙独家发行权并负责宣传、推广工作 ， 对该合同性质的认定不能仅从名称 ， 而应当以权利义务关系的实质内容进行判断 。 第三 ， 《代理发行合同》明确约定乙应以自己的名义与第三方签订协议 ， 并不得影响甲的权益 。 因此 ， 甲与乙之间不存在委托代理关系 。
本文认为 ， 委托代理分直接代理和间接代理两种 ， 应分别予以评述 。 首先 ， 代理人在代理权限内 ， 以被代理人名义实施的民事法律行为 ， 对被代理人发生效力 。 此种代理为直接代理 。 因为甲要求乙以其自己名义与第三方签订合同 ， 因此 ， 不符合直接代理的基本特征 。 前述第二和第三种观点主要是围绕直接代理来评述 。 其次 ， 委托人以自己的名义 ， 在委托人的授权范围内与第三人订立的合同 ， 第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的 ， 该合同直接约束委托人和第三人；但是 ， 有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外（《民法典》第九百二十五条） 。
本文所讨论的案例中 ， 乙应该以自己的名义与第三方签订合同 ， 但如果成立间接代理关系 ， 应符合的要件是第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系 ， 即应同时满足两个条件：第一 ， 委托人与受托人之间实际上存在直接代理关系；第二 ， 第三人知道这种关系 。 可见 ， 间接代理的存在仍然以直接代理为基础 ， 只是允许签约主体的变化 。 如前所述 ， 在该案中 ， 甲与乙之间不存在直接代理关系 ， 也就缺乏构成间接代理关系的前提 。 因此 ， 甲与乙之间既不构成直接代理 ， 也不构成间接代理 ， 即双方之间并非代理关系 。
本文所讨论的代理发行合同中约定的内容属该类合同的常规内容 ， 本文观点对多数代理发行合同均可适用 。
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