新京报网|解读反垄断指南：对“二选一”“大数据杀熟”等监管有哪些变化？_

来源：新京报
采访人员：罗亦丹
2月7日，在相关征求意见稿发布近三个月后，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（简称：《指南》）正式出台。
新京报贝壳财经采访人员梳理《指南》与征求意见稿的区别发现，《指南》正文相比征求意见稿删除了“可以不界定相关市场”等条款，修改了关于“二选一”、“大数据杀熟”、“经营者集中”等热点问题的条款。
中国工业经济学会竞争政策专业委员会秘书长于左对新京报贝壳财经采访人员解释了相关条款修改的意义， “如关于二选一，修改后的限定交易条款中，不仅涵盖了原有条款的全部内容，还增加了平台经营者通过屏蔽店铺等惩罚性措施实施的限制，将现实中一些平台企业经常实施的不当限制行为纳入其中，不仅更全面，而且条理更清晰。 ”
“《指南》的出台是一个信号，短期可能会加大对互联网行业的反垄断监管，将会出几个代表性案件，长期意味着对于互联网行业将采取一视同仁的反垄断监管。 ”暨南大学法学院副教授仲春表示。
于左认为，《指南》正式出台会带来三个方面可喜的变化：一是互联网平台企业不当的经营者集中、合谋和滥用市场支配地位行为会大幅减少；二是随着互联网平台企业的公平竞争，会促进数字经济发展和产业转型升级，消费者从中获益；三是中国的互联网平台企业会逐渐走出国门，推动中国数字经济逐渐走向世界领先地位。
为何删除“可以不界定相关市场”？
专家：在滥用市场支配地位案件分析中，相关市场界定“特别重要”
新京报贝壳财经采访人员注意到，《指南》征求意见稿中，提出对有关特定案件“可以不界定相关市场” ，如“在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。 ”不过，在正式稿中，上述条款被删除。
为何界定相关市场如此重要？于左告诉贝壳财经采访人员，在滥用市场支配地位案件分析中，相关市场界定“特别重要” 。在经营者集中案件分析中，也需要首先界定相关市场。 “经营者的竞争行为发生在相关市场上，相关市场界定是分析经营者竞争行为的前提。界定相关市场有助于识别市场参与者，确定市场边界，计算经营者市场份额，分析经营者市场势力。 ”
据了解，在垄断协议案件分析中，无论是滥用市场支配地位案件分析、经营者集中案件分析还是垄断协议案件分析，通常都需要首先进行相关市场界定，仅在极个别情况下不需要界定相关市场。
“如美国法院曾有在通常无需对单边排他行为进行大量分析和没有经营者集中被阻止的情况下，使用直接损害的证据分析竞争者合谋行为。考虑到对反垄断执法和经营者合规的重要导向意义，《指南》删除了‘可以不界定相关市场’的表述，增加了‘调查平台经济领域垄断协议、滥用市场支配地位案件和开展经营者集中反垄断审查，通常需要界定相关市场’的表述。 ”于左表示。
在他看来，《指南》在商品市场界定相关条款中，在原有的市场进入、技术壁垒、网络效应、跨界竞争等基础上，增加了锁定效应、转移成本两个考量因素，这两个考量因素是对平台市场作供给替代分析的重要考量因素。此外增加了“具体而言，可以根据平台一边的商品界定相关商品市场；也可以根据平台所涉及的多边商品，分别界定多个相关商品市场，并考虑各相关商品市场之间的相互关系和影响。当该平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时，可以根据该平台整体界定相关商品市场” ，这些增加都很必要。
在仲春看来，删除“可以不界定相关市场” 则有些“小遗憾” 。 “我们应该明晰，滥用类反垄断案件关注的是行为，识别以及判断的核心在于行为的外在表现体现的内核特征是否具备垄断行为的外在与内在精神。因此，无论如何，希望未来在一些排除、限制竞争效果明显的行政执法与司法案件中，相关市场界定不会成为查办互联网反垄断案件的拦路虎。 ”
“二选一”“大数据杀熟”如何监管？
二选一增加“为保护商业机密所必需” 大数据杀熟规定何为“差别待遇”
在关系民生的垄断相关行为中， “二选一”与“大数据杀熟”等是社会关注的热点。
贝壳财经采访人员梳理发现，《指南》在“二选一”的限定交易条款中，正当理由增加了一项“为保护商业机密所必需” 。
对此，仲春告诉采访人员， “商业机密”是经营者的合法权利，因此添加在此使得《指南》更加完善。同时依据《反不正当竞争法》，商业机密的构成也具有法定要件。 “需要警惕的是实践中该合理条款被企业不正当或者过滥的引用。 ”
对于大数据杀熟相关条款中，是否构成差别待遇的条款，《指南》与征求意见稿也有所不同。
于左告诉采访人员，关于大数据杀熟是否构成差别待遇的条款，《指南》现有的“基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；实行差异性标准、规则、算法；实行差异性付款条件和交易方式”这三种情况已经包含了原有表述中“基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件”的情况，因此删除原有表述是必要的。
于左认为，在差别待遇正当理由中，将“针对新用户的首次交易优惠活动”改为“针对新用户的优惠活动” ，允许对新用户实施促销活动，而不仅仅将促销活动限定为首次，具有合理性。而平台经济领域经营者实施搭售可能具有的正当理由中，删除了“为维护平台正常运行所必须的”表述，主要是防止平台滥用此项所谓的“正当理由”而免予反垄断执法。
“这里的改动更符合实际了，例如，对于新用户的交易优惠可能是第一次，也可能是交易第一周、前几次。征求意见稿将合理优惠界定在‘首次’确实范围过窄。 ”仲春对贝壳财经采访人员表示。
此外，在有关数据垄断的表述方面，在垄断协议表现形式中，《指南》增加了“通过数据、算法、平台规则或者其他方式实质上存在协调一致的行为，有关经营者基于独立意思表示所作出的价格跟随等平行行为除外” 。在认定相关平台是否构成必需设施，增加了一般需要综合考虑该平台“占有数据情况” 。在救济措施中，增加了“开放数据” ， “承诺兼容或者不降低互操作性水平”等行为性条件。于左告诉贝壳财经采访人员，这些修改都很有针对性，是非常必要的，使《指南》更加完善。
而在对于市场支配地位的认定上，《指南》在经营者的市场份额以及相关市场竞争状况中，增加了销售额指标，将用户数改为活跃用户数，都是非常必要的。 “用户不一定经常使用平台提供的服务，活跃用户经常使用平台服务，更能反映平台的实际使用情况。活跃用户数是计算互联网平台市场份额及在相关市场竞争状况的关键指标，增加 ‘活跃’二字使指标更具科学性和应用价值。 ”于左告诉采访人员。
防止互联网平台打压初创企业
专家：短期可能会加大对互联网行业的反垄断监管
2020年12月14日，国家市场监管总局因未依法申报经营者集中处罚阿里巴巴、阅文集团和顺丰的相关收购案曾引起市场热议，也让反垄断成为了社会讨论的热点。
于左告诉贝壳财经采访人员，关于经营者集中的申报标准，此次《指南》将营业额、交易金额和“涉及协议控制架构的经营者集中”都纳入经营者集中反垄断审查范围，且在经营者集中审查的考量因素中，增加了“向其他市场渗透或者扩展的能力” 。
“《指南》明确提出‘国务院反垄断执法机构高度关注参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台、参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低、相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少等类型的平台经济领域的经营者集中，对未达到申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构将依法进行调查处理’ ，这些详细的规定有助于防止一些互联网企业未进行经营者集中申报而进行经营者集中，特别有助于防止互联网平台实施的针对初创企业的旨在消除竞争的并购。 ”于左表示。
仲春告诉贝壳财经采访人员，《指南》的出台是一个信号，短期可能会加大对互联网行业的反垄断监管，将会出几个代表性案件，长期意味着对于互联网行业将采取一视同仁的反垄断监管。 “在这一点上，我个人期待反垄断监管秉持竞争中立的态度，对不同行业，不同所有制的企业一视同仁，采取常态化而非运动化的监管方式，通过个案增加企业的合规预期透明度。同时，未来在立法和执法过程中，能够更多地公开立法和执法过程。例如，对于立法收集的意见以及最终修改的原因进行公开与释明。 ”
【新京报网|解读反垄断指南：对“二选一”“大数据杀熟”等监管有哪些变化？】于左则认为，《指南》发布和反垄断执法的加强会带来三个方面可喜的变化：一是，互联网平台企业相关的不当的经营者集中、合谋和滥用市场支配地位行为会大幅减少；二是，随着互联网平台企业的公平竞争，相关的技术创新、商业模式创新和管理创新等会不断涌现，由此会促进数字经济发展和产业转型升级，消费者从竞争与创新中获益；三是，中国的互联网平台企业会逐渐走出国门，在全球范围内提供质优价廉的服务，在全球市场做大、做优、做强，推动中国数字经济逐渐走向世界领先地位。