汤建伟案教训十分深刻 ， 其作为一名党员干部 ， 却痴迷炒股 ， 通过融资杠杆借钱炒股 ， 投资失败导致巨额亏损 。 为了还债 ， 其从向亲戚朋友、同学、同事、管理服务对象甚至普通群众借钱 ， 到借高利贷 ， 再到诈骗、贪污受贿 ， 一步步走上违法犯罪的不归路 。 同时 ， 汤建伟诈骗数额特别巨大 ， 其中单笔最高达1300万元 。 他能轻易骗得数千万元钱款 ， 很大程度上是利用其党员干部的身份和负责工程建设项目的权力 ， 获取被害单位、被害人的信任进而实施犯罪 。 相较于一般诈骗犯 ， 党员干部利用公职身份实施诈骗行为危害更大 ， 影响更恶劣 ， 不仅造成公私财产巨额损失 ， 还损害了政府公信力 。 为防范此类问题发生 ， 纪检监察机关要切实履行好监督首要职责 ， 抓早抓小 ， 围绕权力集中、资金密集的重点领域、重要岗位、关键环节 ， 有针对性地完善常态长效监督管理制度 ， 同时要强化党员干部教育引导 ， 让他们自觉筑牢思想防线 。
汤建伟以推进拆迁工作之名向施工单位收取275万元 ， 并用于偿还个人债务 ， 该行为涉嫌诈骗罪还是贪污罪？
王伟民：对该行为性质的认定 ， 审理过程中一度存在涉嫌诈骗罪和贪污罪两种意见 。 起初有同志提出 ， 该行为构成诈骗罪 ， 理由是东扩融指挥部系临时协调机构 ， 不设财政账户 ， 亦无经费收支 ， 对发展区建设各项事务只负责统筹协调 ， 汤建伟向施工单位收款是超越职权的个人行为 ， 不能代表东扩融指挥部 ， 因而所收款项不能转化为公共财物 。 客观上汤建伟以推进拆迁工作之名收取款项 ， 并许诺之后补偿归还 ， 但其将款项用于偿还个人债务 ， 也未兑现补偿 ， 主观上汤建伟具有将骗得款项非法占有的动机 ， 符合诈骗罪的犯罪构成 。 但经过进一步分析审核后 ， 我们认为 ， 该行为应认定为贪污罪 。
首先 ， 区分诈骗罪与贪污罪 ， 主要看行为人是否利用职务上的便利以及侵犯的客体是什么 。 本案中 ， 确认该行为性质的关键在于 ， 汤建伟向施工单位收取275万元是否系职务行为 ， 以及该款项是否为公共财物 。
其次 ， 汤建伟作为东扩融指挥部专职副总指挥、办公室主任 ， 负责东扩融指挥部日常工作 ， 对外进行工作联系协调 。 经查 ， 为推进发展区拆迁工作、解决拆迁矛盾 ， 汤建伟提出由相关施工单位拿出资金 ， 之后再通过其他方式补偿归还 ， 该方案事先已征得发展区投资建设公司和拆迁责任单位相关人员同意 。 同时 ， 汤建伟是以东扩融指挥部名义收款 ， 并向相关施工单位出具了加盖指挥部公章或由其个人签名的收款证明 ， 结合其岗位职责 ， 应当认定汤建伟的收款行为系职务行为 。
最后 ， 刑法第九十一条规定 ， 公共财产包括国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产 。 在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产 ， 以公共财产论 。 “公共财物”与“公共财产”虽一字之差 ， 但二者在内涵上具有一致性 。 本案中 ， 虽然汤建伟侵吞的资金来源于施工单位 ， 但因汤建伟的收款行为系职务行为 ， 且东扩融指挥部无财政账户 ， 当施工单位按汤建伟要求支付钱款时 ， 施工单位与东扩融指挥部之间即建立起应受法律保护的债权债务关系 ， 该款项虽由汤建伟一人保管控制 ， 但应视为东扩融指挥部管理的公共财产 。 结合款项用途 ， 我们认定汤建伟侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财物的所有权 ， 构成贪污罪 。
汤建伟离开东扩融指挥部后拿出30万元用于推进发展区拆迁工作 ， 其贪污犯罪数额如何认定？
王聚涛：司法实践中 ， 对于贪污犯罪数额的认定 ， 应当根据案件具体情况具体分析 。 一般情况下 ， 只要行为人具有贪污公款的主观故意且贪污行为完成 ， 公款处于行为人控制下且达到数额标准即构成贪污罪 ， 部分款项用于公务 ， 不影响贪污罪的既遂和贪污数额的认定 。 但本案情况较为特殊 ， 首先 ， 从犯罪完成形态上来看 ， 东扩融指挥部没有财政账户 ， 汤建伟向施工单位收取的275万元款项客观上无法入账 ， 造成汤建伟保管和控制款项的形式带有不确定性 ， 因而其对款项的保管和控制行为只是贪污实行行为的一部分 ， 此时不能认定为贪污既遂 。 按照刑法既遂理论 ， 行为人所实施的行为已经具备了刑法分则对某一具体犯罪所规定的全部构成要件 ， 方可认定为犯罪既遂 ， 犯罪既遂后 ， 犯罪数额即固化 。 本案中 ， 由于汤建伟收取275万元款项的出发点是用于推进发展区拆迁工作 ， 汤建伟的贪污行为同时伴随着拆迁工作的推进 ， 其贪污既遂的时间点 ， 也是判断其贪污数额固化的标准 。 因此 ， 应以汤建伟完全结束发展区相关公务活动并停止将所收款项用于拆迁工作之时 ， 认定其贪污既遂 ， 犯罪数额固化 。
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