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互联网封禁，反垄断监管的下一个重点？( 二 )

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三、歧视性的封禁行为
虽然封禁行为较难从必需设施的角度进行处理 ， 但这并不意味着封禁行为无法被其他垄断行为类型涵盖 。
如前所述 ， 平台间的互联互通不仅是互联网的设计理念 ， 而且也会带来更多的用户流量 。 因此 ， 互联网平台很难做到封禁其他所有的平台 ， 而只提供自己或者与自己有关联关系的平台的服务 。 换言之 ， 互联网平台无法将自己打造成为一个完全封闭的体系 ， 完全不与其他平台互联互通 。
如此 ， 在实施封禁策略的时候 ， 互联网平台的行为表现方式往往是：封禁跟自己具有直接竞争关系的平台的服务 ， 而与其他和自己具有弱竞争关系的平台进行互联互通 。
若是无差别性的全部封禁 ， 则只能通过必需设施的路径进行处罚；但若是差别性的封禁 ， 则会涉及《反垄断法》第17条第6项中的差别待遇行为 。 依据《反垄断法》第17条的语义进行解释 ， 差别待遇行为必须符合如下四个要件：
（1）条件相同的交易相对人；
（2）交易条件的差别待遇；
（3）没有正当理由；
（4）排除、限制竞争效果 。
差别待遇的前三个要件往往比较容易分析 。 首先 ， 虽然互联网行业存在赢者通吃的特征 ， 但我国互联网行业竞争状况发展较好 ， 极少出现某个互联网平台完全垄断的情形 。 只要存在竞争对手 ， 就很容易发现“条件相同的交易相对人” 。
其次 ， 互联网封禁行为的表现手法非常容易辨认 。 从目前的市场发展来看 ， 主要就是不予直链与不予对接两种行为 ， 因此“交易条件的差别待遇”也比较容易辨认 。
第三 ， 对于“没有正当理由”这个要件 ， 由于《电子商务法》对于互联网平台“服务协议”的透明度要求 ， 互联网平台原则上需要对其封禁行为提供明确的合理理由 。 比如 ， 腾讯就其不予直链的行为就发布了《微信外部链接内容管理规范》 ， 其主要对强行法禁止的内容进行了封禁的限制 。 不过 ， 此处的合理理由应当不包括以排除、限制竞争为目的的理由 。 比如 ， 上述规范第16条规定：可以封禁与“与微信或其服务平台相似功能服务类内容”；这应当不足以被视为当然合法的理由 。
比较困难的是对第四个要件（排除、限制竞争的效果）的认定 。 《反垄断法》并非一概性地禁止所有的差别待遇行为 ， 即便实施主体拥有市场支配地位 。 实际上 ， 绝大多数的差别待遇行为都是合法的 ， 并且也有助于社会福利的提升 。 《反垄断法》禁止的仅仅是能够产生排除、限制竞争效果的差别待遇 。
依据排除、限制竞争目的的不同 ， 差别待遇行为可以分为两类：
第一类行为的目的是排除、限制直接竞争者的竞争 。 此类行为的主要表现形式是给予新老客户不同的待遇 ， 吸引竞争对手的客户 ， 以产生排除、限制竞争的目的；
第二类行为的目的是排除、限制上下游市场中的竞争 。 实施此类行为的市场主体为纵向一体化企业 ， 同时活跃在多个相关市场 。 通过对不同的客户（或者自己的下游分支企业）实施差别待遇 ， 从而扰乱客户所在的相关市场的竞争秩序 ， 最终目的是让自己的分支企业或者与自己有关联关系的客户在下游市场中获得利益 。
互联网封禁行为符合第二类差别待遇的行为特征 ， 因此其排除、限制竞争效果的审查重点应当是被封禁的互联网平台与未被封禁的互联网平台之间的竞争 。
关于排除、限制竞争效果分析较好的案件是2021年的“食派士滥用市场支配地位案” 。 在该案中 ， 执法机构认定食派士排除限制竞争效果主要理由为：2017年9月至2018年3月 ， 当事人利用在相关市场的支配地位制定和实施了“独家送餐权计划” ， 迫使大量餐厅出于维持在食派士平台较大的订单数量和用户数的考虑 ， 从当事人竞争对手平台下架 ， 致使竞争对手订单量骤然下降 ， 平台用户相继流失 ， 销售额大幅下滑 ， 甚至无法继续经营 。
通过该段的论述我们可以得知 ， 排除、限制竞争效果的分析大致存在两个步骤：
（1）其他未被封禁的互联网平台必须从行为实施中获益；换言之 ， 其市场份额得到较大的提升 。
（2）涉案行为造成被封禁平台经营成本的提升 ， 使之无法与未被封禁的平台在同一水平线上进行竞争 ， 从而被迫处于竞争劣势 。
《反垄断法》并非一概性地禁止差别待遇行为 ， 而只是禁止产生排除、限制竞争效果的差别待遇行为 。 上述的分析要件可以较好地平衡保障实施封禁行为的互联网平台的发展自由与保护被封禁的互联网平台的竞争自由 。

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