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应当说在理论上和实践中都存在一定的争议 , 而且最终如何认定要结合一下现场的具体情况 。 而争议的根本基础就在于:犯罪行为是否已经结束?
根据刑法第20条的规定 , 正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害 , 而采取的制止不法侵害的行为 。 该条同时规定 , 对正在进行强奸的犯罪行为进行防卫 , 造成不法侵害人伤亡的 , 不属于防卫过当 , 不负刑事责任 。
由此可见 , 能否认定为正当防卫或无限防卫 , 其根本就在于不法侵害是否正在进行 , 亦即犯罪行为是否仍然继续 。 需要注意的是 , 并不是说强奸行为是否正在进行 。
如果强奸行为正在进行 , 则可认定为无限防卫 , 即便用板砖拍死男子 , 亦不应追究任何责任 。 如果强奸已经结束 , 但不法侵害仍在进行 , 则可认定为防卫过当 , 应当减轻或者免除处罚 。
就强奸而言 , 指的是违背妇女意志 , 强行与之发生性关系的行为 。 从司法实践中来看 , 对于被害人是成年妇女的 强奸是否既遂是以“插入说”来认定的 。 这也就意味着 , 如果男子已经射精完毕 , 将“犯罪工具”扒出来后、提裤子穿衣服了 , 基本上就可以认定为强奸行为已经完成 。
同时 , 就实践中来说 , 一般男性也很难马上实施第二次强奸行为的 。 而且如果要继续实施 , 一般也不会马上提上裤子……
就这个意义上而言 , 女子用砖块将男子拍死的行为是难以认定为无限防卫的 。
【被强奸以后,女子趁男子提裤子,捡起板砖将其打死,应如何认定?】那么 , 能否认定为正当防卫呢?这就要结合当时的实际情况 , 而且要站在女子的角度去分析了:
作为女方而言 , 其是强奸事件的受害者 , 刚刚经历了身体和心理上的双重伤害 , 这时不能苛求她脱离现场情况、理智地思考问题 , 不能强求她站在无关的第三人的角度去超脱现实的考虑 , 这明显是不合适的 。 正如之前的“昆山反杀案”一样 。
与此同时 , 也不能排除男子继续对女方实施殴打、辱骂、或者猥亵、乃至再次实施强奸行为的可能 , 尤其是站在刚刚被蹂躏的女子的角度去考虑的话 。
因此 , 个人认为应当以认定为防卫过当为宜——法不能向不法让步!
而且结合这种比较特殊的情况 , 无论是按照故意杀人罪还是按照故意伤害罪(致人死亡) , 都不宜判处过重的刑罚 , 以免予刑事处罚或者做不起诉处理较为适宜 。 当然 , 在具体程序上 , 可能需要层报最高法院 。
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