text":"《毒辩三千问与答（之四）》
【黄坚明律师：涉毒疑犯“投案自首”之走私毒品案量刑问题探究】黄坚明律师：涉毒疑犯“投案自首”之走私毒品案量刑问题探究
——再谈减轻处罚型走私毒品案办案实录
作者：广强律师事务所主任、高级合伙人、毒品犯罪案件辩护律师暨毒品犯罪辩护与研究中心主任 黄坚明
我们去年办结多起涉毒案及刑案 ， 其中两起是不起诉结案 ， 其中一起减轻处罚按之前量刑建议的一般刑期处理 ， 其中两起二审介入的案件维持原判 ， 没有改判 ， 当然还有多起尚未开庭仍在办理当中 。 就在办案件而言 ， 我们目前正在办理一起刚刚公诉至法院的走私毒品新案 ， 目前涉及的量刑建议是两年九个月 ， 我们坚持此案量刑建议畸重 ， 为此从两方面视角剖析此案的量刑问题 。 具体如下：
一、涉毒物品最终流向是否影响案件的最终量刑
在涉毒案中 ， 有的涉毒物品纯属虚构 ， 或者是单纯停留在口供上 ， 有的甚至是违法炮制出来的虚假口供 ， 或者是所谓同案犯为了虚构立功或自首情节而炮制出来的虚假涉毒物品 。 同理 ， 有的涉毒案人赃并获 ， 铁证如山 ， 最终被追诉人也人头不保 ， 有的涉毒案则不仅物证在手 ， 且实际去向也被涉案侦查人员查得清清楚楚 ， 致使某些涉毒案不涉及无罪辩护问题 ， 仅仅涉及其中的量刑幅度问题 。 对此 ， 我们从涉毒物品实际去向、被害人是否知情、被害人是否愿意谅解或放弃追究被追诉人相应罪责三个视角对被追诉人张三涉毒一案进行分析和说明 。 具体如下：
首先 ， 被追诉人张三涉毒一案不涉及涉毒物品去向不明的情况 ， 被追诉人归案后即供述其本人已实际使用了涉毒物品 。 这是此案的基本前提 。 就我们亲办案例而言 ， 被追诉人实际使用涉毒物品的情形又有所区别 ， 用于自己身上体验的是一种情形 ， 用于自己熟悉的人又是一种情形 。 一般而言 ， 涉及侵害第三者身体健康的情形 ， 社会危害性大于仅仅用于自身身体的情形 。
其次 ， 被追诉人将涉毒物品用于自己妻子的情形 ， 社会危害性小于用于自己女友的情形 ， 事前取得被害人同意的情形社会危害性小于事前未取得自己女友同意的情形 。 我们在办案件就属于用于自己女友身上的情形 ， 且系事前没有取得自己女友同意的情形 。 但此案的特殊性在于 ， 涉案女友在案发前已与被追诉人登记结婚 ， 张三被抓归案时其两人已属于夫妻关系 ， 且被追诉人告知其妻子之后 ， 其妻子明确对此不再追责 ， 这就是此案的特殊性之一 。
最后 ， 根据我们核实的初步情况 ， 被害人愿意对被追诉人作出书面建议 ， 明确建议办案机关不再追究被追诉人侵害被害人身体健康情况的陈情书 ， 这点是可以期待的事实 。 这也是此案的特殊性之一 。
对此 ， 我们坚持被追诉人经电话通知而投案自首是此案的基本事实 ， 涉毒物品被使用也是客观事实 ， 但涉毒物品并没有外用、外销而实际用于涉毒用途的客观事实 ， 更是此案的基本事实 ， 进而导致被追诉人涉案行为与一般意义的涉毒案具有实质性的区别 。 据此 ， 我们期待办案机关在量刑问题上作出谨慎处理 。
二、在案量刑建议明显畸重的三点理由
就被追诉人张三涉毒一案 ， 我们承认此案是有罪案件 ， 承认被追诉人涉嫌三次购毒的案件基本事实属实 ， 也确认此案涉及情节严重的情形 ， 但涉案行为情节严重相应的量刑建议就应是三年左右的刑期吗？对此 ， 我们提出如下三点反对意见 。 具体分析如下：
首先 ， 涉毒物品毒性小 ， 数量少 ， 与一般意义上的走私毒品案具有实质性的区别 ， 且最终流向家庭内部用途 ， 而非流向涉毒人员当中充当缓解毒瘾的实际涉毒用途 。 这是此案应酌情考虑更轻刑期的原因之一 。
其次 ， 经办检察官口头上已承认被追诉人具有自首情节 ， 据此此案可从轻、减轻或免除处罚 ， 在案的两年九个月量刑建议也证实检察机关建议对被追诉人作出减轻处罚 ， 仅仅是减轻处罚的力度是三年以下有期徒刑仅轻一个月 ， 减轻处罚力度明显不足 ， 背后的逻辑是涉案量刑建议应在三到四年的幅度 ， 降低到两年九个月 ， 相应的量刑幅度可不少了 ， 这就是控辩双方在如何量刑上的理解误差 ， 很难说谁的理解绝对正确或绝对错误 。
最后 ， 从司法实务角度分析 ， 我们近期也办理过类似案例 ， 且同是在某省内的案例 ， 最终刑期也由三年有期徒刑改为一年六个月刑期 。 当然 ， 两案相同之处都是被追诉人购药三次 ， 其两人都是直接从境外购药而涉毒 ， 但之前的案例是“购而不用” ， 或顶多用在自身身上尝试一下效果 ， 而非实际用在自己的妻子或其他女人身上 。 据此 ， 我们坚持涉案的两年九个月量刑建议过重 ， 最终定罪两年左右的刑期是合适的 ， 起码两案均应大幅度减轻处罚 ， 而非判处过重的刑罚 。
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