从“创造型”立功情节审视涉毒案及探究轻微涉毒案之无罪辩护策略( 二 )


对此 , 我们只能说 , 不同断案者会作出不同的处理方式 , 我们很难说那种观点或那种结论是当然正确的 , 但一律认定涉案贩毒行为构成犯罪且属既遂形态的做法则明显是机械适用法律 , 根源是人为炮制的涉毒案、具有演习性质的涉毒案 , 与一般意义上的、典型的贩毒案明显具有实质性的区别 , 两者之间的社会危害性明显具有实质性的区别 。
四、规模化地持续创造立功情节的控告检举情形
在我们正在办理的一起涉毒案中 , 我们遇到的特殊情形是:A因涉毒被抓而取保释放 , 理由之一是A承诺自己愿意充当警方线人 , 持续检举其他涉毒者 , 为此A检举了B , 为此A获取保、不予逮捕或不诉处理;B归案之后 , 继续学习A的做法 , 检举了C , C获取保之后再检举D , 如此反复持续下去 。 针对涉毒案者归案后实质上充当警方线人持续控告检举其他涉毒者的情形 , 我们提出如下几个值得探讨的观点 。 具体如下:
其一 , 涉案人员均获得取保释放 , 其获得取保的原因之一是涉案行为情节轻微或显著轻微 , 依法应不属于犯罪的范畴 , 起码不排除这样的合理怀疑 。
其二 , 多名涉毒者因涉毒而被刑拘 , 然后检察院以涉案行为情节轻微或显著轻微为由 , 对被追诉人作出不予批准逮捕的决定 , 但涉案侦查人员要求被追诉人继续控告检举其他涉毒人员 , 此种情形明显是名为缉毒 , 实为发展警方线人 , 这应是客观事实 。
其三 , 我们坚持 , 针对销售含毒品成分的少量安眠药类型的涉毒案 , 针对连环型、接力型涉毒案 , 被追诉人涉毒行为的实质是涉案民警为了缉毒指标 , 进而利用警方线人进行犯意引诱 , 进而导致诸多涉毒人员陆续归案 , 此类案件不属于实质性贩卖毒品犯罪行为的范畴 , 起码此类案件涉案行为情节显著轻微 , 危害不大 , 不属于犯罪的范畴 , 起码在司法实务中检察机关以不起诉方式结案的情形比较常见 。
其四 , 针对被追诉人因涉毒被抓归案后移送检察院审查起诉的情形 , 应否认定其后续检举行为属于立功情节而认定其涉案行为不属于犯罪范畴的问题 , 这也是值得思考的问题 。 在司法实务中 , 被追诉人因具有立功情节或多重立功情节而获不诉释放的情形很常见 , 即便其被提起公诉 , 在量刑问题上应考虑被追诉人是否具有立功情节的问题 。
为此 , 针对规模化地持续创造立功情节的持续性控告检举情形 , 我们应认定涉案侦查行为涉嫌违法 , 应认定其涉案侦查行为实质上属于犯意引诱或无法排除犯意引诱合理怀疑的范畴 , 应认定被追诉人涉毒行为属于情节显著轻微或轻微的无罪范畴 , 应认定被追诉人涉案行为应属于未遂形态 , 最后被追诉人被违法提起公诉的 , 被强行认定其涉案行为构成犯罪的 , 在量刑上应认定被追诉人具有立功情节 , 起码我们辩方坚持这样的辩护观点 。
五、已归案被追诉人举报其他涉毒人员或举报涉案毒品上家的情形是否属于立功
一般而言 , 被追诉人因涉毒被抓归案后 , 在办案人员已掌握涉案同案犯或其他涉毒上家、下家核心涉毒犯罪事实的前提下 , 在涉案毒品上家或下家已归案且其涉毒核心犯罪事实已被办案人员掌握的前提下 , 被追诉人控告其他涉毒人员涉毒犯罪事实的情形应属于坦白的范畴 , 但被控告检举者核心涉毒行为尚未被侦查人员掌握且被控告者也尚未归案的前提下 , 已归案被追诉人当庭控告“同宗、同罪名”犯罪事实对应的涉案毒品上家的情形 , 或者是其归案后向涉案侦查人员控告、检举其他尚未归案涉毒人员涉毒犯罪事实且上述犯罪事实尚未被办案机关掌握 , 其控告检举行为对破获涉案犯罪事实起到实质性的、突出贡献性质的作用 , 在这样的前提下 , 对破获其他涉毒案 , 对节省司法资源起到实质性作用 , 为此应认定被追诉人具有立功情节 , 起码我们辩方持续坚持这样的观点 。
为此 , 我们反对人为炮制立功案的情形 , 更反对应认定被追诉人有立功情节而蓄意不予认定的违法断案做法 。
综上所述 , 蓄意犯意引诱属于违法情形 , 违法控告检举无辜者、案外人为涉毒人员的做法荒谬 , 为了创造立功情节而蓄意人为炮制涉毒案的做法更是荒谬 , 因被追诉人涉毒而否定其合法检举之立功情节的做法自然也不妥 。 为此 , 我们以上述五种常见的检举立功情节 , 剖析多种被追诉人涉毒的无罪情形、不诉情形及应认定其具有立功情节的情形 , 目的是期待广大律师同行及各界人士能理性看待形形色色的涉毒案 。

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