综上 ， 原判认定事实清楚 ， 定性准确 ， 程序合法 ， 但遗漏追缴违法所得的处理 ， 建议依法改判 。
五、二审裁判
关于上诉人施某某的犯罪数额等问题 。 经查 ， 证人施某、陈某的证言证实上诉人施某某是A公司、B公司股东 ， 负责两家公司的运营管理 ， 在虚开增值税专用发票中 ， 施某、施某甲、施某某商量后吩咐陈某进行开票 ， 施某某还负责出口退税业务；证人陈某还证实上诉人施某某联系报关单、合同等材料后交给其 ， 让其按照报关单上的品名、数量等要素 ， 用C公司、D公司开票给A公司、B公司 ， 后申请出口退税 ， 其证言能得到上诉人施某某供述明知D、C公司没有销售相应货物 ， 将报关行朋友介绍给陈某 ， 其报关行朋友提供报关单及数据给陈某配单、买票后申请出口退税的佐证；银行转账流水证实上诉人施某某银行账户与陈某银行账户在2013年3月份相互之间存在大额转账 ， 说明上诉人施某某仍然参与公司的运营 。 综上 ， 上诉人施某某及辩护人提出施某某在A公司成立后运营两个多月即退股 ， 之后A公司的涉案数额及B公司的涉案数额与其无关的诉、辩意见均不能成立 ， 不予采纳 。
本院认为 ， 上诉人施某某伙同他人虚开增值税专用发票 ， 并利用虚开的增值税专用发票骗取出口退税 ， 其行为分别构成虚开增值税专用发票罪和骗取出口退税罪 。 上诉人施某某等人虚开增值税专用发票是骗取出口退税的手段 ， 骗取出口退税是虚开增值税专用发票的目的 ， 二者属于手段与目的的牵连关系 ， 构成牵连犯 ， 依法应从一重罪处断 。 本案虚开的税款数额和骗取的税款数额分别达到虚开增值税专用发票罪数额巨大和骗取出口退税罪数额特别巨大的量刑档次 ， 骗取出口退税罪的法定刑较重 ， 故上诉人施某某的行为应依照骗取出口退税罪定罪处罚 。 本案涉案的C公司、D公司、A公司、B公司均是个人为实施违法犯罪而设立 ， 没有实际生产经营 ， 从事违法犯罪活动 ， 依法不以单位犯罪论处 ， 属自然人犯罪 。 故上诉人施某某及辩护人提出本案是单位犯罪的意见均不能成立 ， 不予采纳 。 在共同犯罪中 ， 上诉人施某某是公司股东 ， 参与公司运营管理 ， 在本案犯罪中行为积极主动 ， 依法不应认定为从犯 。 故上诉人施某某及辩护人提出施某某是从犯的理由均不能成立 ， 不予采纳 。 上诉人施某某等人所骗取的出口退税系其违法所得 ， 依法应予追缴 。 原判定性不当 ， 遗漏追缴违法所得 ， 均应予纠正 。 鉴于上诉不加刑原则 ， 不再加重附加刑 。 据此 ， 依照《中华人民共和国刑法》第二百零四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第九条、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定 ， 判决如下：
一、撤销泉州市洛江区人民法院（2019）闽0504刑初85号刑事判决中对上诉人施某某定罪部分的判决 。
二、上诉人施某某犯骗取出口退税罪 ， 判处有期徒刑十年六个月 ， 并处罚金人民币四十万元 。
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