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专业文章 | 对赌协议的法财税问题探析( 三 )

交易 税收 自然人 对赌协议


和《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七十八条[2
中规定的税务机关可以退税的情况 。 上述两个条文经常成为税务机关拒绝退税的“挡箭牌” 。 姑且不论上述条文应如何理解 ， 仅从行政行为合理性角度来看 ， 显然不合乎常理 。
除了申请退税难以外 ， 因对赌模式的多样化 ， 不同模式间的税务处理大相径庭 。 比如在反向对赌-股权回购形式的对赌中 ， 以我们的经验 ， 税务机关多倾向于认为其是两次股权转让行为 ， 即原股东向投资人转让股权 ， 后投资人又溢价向原股东转让股权 。 在此过程中 ， 原股东转让股权后 ， 会扣缴一次个人所得税 ， 回购时 ， 投资人又就溢价部分缴纳一次所得税 ， 原股东只能以第二次回购价格确认为新的股权投资成本 。 国税函[2005
130号也从侧面支持此种观点 ， 如130号文第一条规定 “股权转让合同履行完毕、股权已作变更登记 ， 且所得已经实现的 ， 转让人取得的股权转让收入应当依法缴纳个人所得税 。 转让行为结束后 ， 当事人双方签订并执行解除原股权转让合同、退回股权的协议 ， 是另一次股权转让行为 ， 对前次转让行为征收的个人所得税款不予退回 。 ” 如最终对赌中的股权回购被定性为第二次股权转让行为 ， 则原自然人股东会面临回购资金负担及税收负担的双重压力 。
05、对个人所得税对赌处理的建议
在目前资本市场及民商法领域已经充分接受对赌交易 ， 对赌模式已经日渐成熟的情况下 ， 税法领域几乎一片空白 ， 甚至现行法规大都不太利于对赌交易的当事人 ， 法规层面的缺失也造成税务机关即使认可对赌交易 ， 征退税时也无法可依 。
当自然人作为对赌一方时 ， 我国目前的个人所得税征管体系中 ， 存在两个对自然人较为不利的制度 ， 一是代扣代缴制度 ， 二是缺少亏损弥补制度 。 代扣代缴制度 ， 降低了税务机关的征管成本 ， 但也意味着代扣代缴义务人从自身风险防控出发 ， 会从严扣缴 ， 并不会积极的与税务机关沟通相关交易背景或配合自然人申请退税 。 而亏损弥补制度的缺失 ， 会导致在对赌交易这种历时较长 ， 价值不确定 ， 前后会产生多次交易的情况下 ， 现行税法将对赌交易割裂成几个个别交易 ， 交易间的盈亏完全独立 ， 自然人在个别交易中产生收入即需纳税 ， 而对赌失败后进行补偿时只能自己承担交易和税收损失 ， 此种情况会极大的打击自然人作为目标公司股东/实际控制人进行对赌融资 ， 激发企业活力的热情 ， 与现行市场规律及法制精神相悖 ， 也体现了制定对赌交易的税收制度有切实的必要性和紧迫性 。
税法需要兼顾公平性、税收确定性和税收征管成本 。 这与对赌的精髓 ， 即由不确定性向确定性转化 ， 存在很多矛盾之处 。 同时 ， 实践中税款的清缴还与股权变更等程序挂钩 。 如何平衡上述差异 ， 理顺对赌的税务处理思路 ， 防止滥用税收漏洞 ， 在设计对赌税收制度时均需谨慎考虑 。
我们建议在制定相关法规时 ， 首先坚持以对赌全过程为一个交易为前提 ， 参考企业所得税 ， 土地增值税中的预缴制度 ， 即在对赌交易开始时 ， 明确所缴税款为预缴税款 ， 待对赌期间结束后 ， 统一进行“汇算清缴” ， 多退少补 。 在预缴制度下 ， 既可保障税收收入 ， 又明确了税款性质 ， 降低了退税难度 。 同时 ， 在预缴时 ， 如能按照“收付实现制” ， 即以资金收付时间而非股权变更或协议生效时间为准预缴税款 ， 可以大大减轻纳税人的资金压力 。
06、自然人对赌模式的选择建议
在对赌模式税务处理没有明确的情况下 ， 自然人作为原股东/实际控制人与投资方进行对赌时 ， 如不存在套现需求而看重企业发展 ， 我们建议采取增资模式 ， 不进行股权转让 ， 对赌失败时 ， 通过股权回购等形式 ， 将补偿款转化为股权成本 ， 便于以后进行抵扣 。
如自然人存在套现需求 ， 建议采用反向对赌中的现金业绩补偿 ， 或正向对赌 。 此两种模式既能较快的获得现金对价 ， 在对赌失败申请退税时也比较容易被税务机关所接受 。
对赌各方应在协议中尽可能明确对赌模式及估值调整事宜 ， 避免采取补充协议等方式对原协议进行补充或修改 ， 使其在税务机关面前呈现为一个完整的交易 。 如能在交易开始前与税务机关沟通好税务处理方式或得到税务机关对交易模式的认可 ， 亦能降低后续的税务风险 。
最后 ， 我们提示 ， 对赌非赌 ， 量力而为 。

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