与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的 ， 注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标 ， 但可以要求其附加适当区别标识 。 该条款即商标在先使用制度 ， 其价值在于平衡商标在先使用人和注册商标专用权人之间的利益 ， 从而保护那些已经在市场上具有一定影响但未进行注册的商标所有人的权益 。 该制度的本质在于赋予商标在先使用人一种抗辩权 ， 以对抗注册商标专用权人提出的商标侵权指控 。
基于此条规定 ， 构成商标在先使用应符合以下条件：1.在相同或者类似商品上使用相同或近似商标；2.在先使用行为应早于注册商标申请日；3.在先使用的商标具有一定影响；4.在原有范围内使用 。 其中 ， 对于在先使用的范围等问题如何确定 ， 法律并未进行明确规定 。 关于在先使用的法定要件 ， 在具体适用中 ， 对于“原使用范围” ， 可以结合商标的基本原理及该条款的立法目的来理解 。
本案二审判决 ， 结合在先使用制度的立法目的、制度价值和具体案件事实 ， 重点对商标先用权抗辩的裁判逻辑、裁判规则、在先使用主体的认定标准等问题进行准确把握 ， 从而及时保护了商标权人的合法权利：
首先 ， 从裁判逻辑上而言 ， 主张对于在先使用的范围应从在先使用的主体、在先使用的商品和服务项目、在先使用的地域范围和经营规模等方面进行综合判定 。 其中 ， 对在先使用主体的判定是判断是否属于商标在先使用情形的先决条件 ， 应当从严把握 。
其次 ， 从裁判规则上而言 ， 主张在先使用必须限定在原有的商品和服务范围内 ， 不能超出原有商品和服务范围 ， 否则即违背了商标分类注册的制度价值 。 根据商标法规定原有范围的本意 ， 可以看出商标在先使用必须限制在原商品或服务上所使用的商标 ， 而不能扩大到未在先使用的近似商品或服务和近似商标上 。 在先使用也不能超出原有的地域范围和经营规模 。 如果主张在先使用抗辩的主体使用商标的商品和服务与在商标注册人申请商标注册前在先使用的商品和服务范围不一致 ， 或超出了之前的地域范围和经营规模 ， 则不属于在原有使用范围内使用 ， 此时商标在先使用抗辩不成立 。 同时 ， 明确主张 ， 即便被
诉商标使用行为的主体是在商标注册人申请商标注册前在先使用的主体的原经营地址、经营范围内继续使用在先标识 ， 但如果两主体并非同一主体 ， 或者被诉商标使用行为的主体并非经在先使用人授权的主体 ， 则也属于超出了商标申请注册前的在先使用范围的情形 ， 此时的商标先用权抗辩也不能成立 。
再次 ， 对于在先使用主体的认定标准而言 ， 主张在先使用的主体必须为在先使用人或者经在先使用人授权的主体 。 我国民法典将个体工商户列于自然人一章进行规定 。 民事诉讼法司法解释规定 ， 诉讼中 ， 个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人 。 有字号的 ， 以营业执照上登记的字号为当事人 ， 但应同时注明该字号经营者的基本信息 。 从上述法律规定可见 ， 个体工商户与其经营者之间是密不可分的 ， 二者之间具有高度重合性 ， 个体工商户不具有独立的法律人格 ， 个体工商户经营过程中所产生的权利义务最终由其经营者承担 。 对于商标在先使用而言 ， 个体工商户的使用行为可以认定为其经营者的使用行为 ， 应认定为同一主体的使用行为 。 但是 ， 当个体工商户的字号和经营者均发生变更 ， 且在后经营主体并未获得在先经营主体的授权时 ， 则在后经营主体与在先经营主体作为两个独立的经营主体 ， 两者之间的使用行为不能相互取代 ， 在后经营主体即便是在原经营地址、经营范围内继续使用在先标识 ， 也应当认定为超出了商标申请注册前的在先使用范围 。
【一碗杀猪粉引发的商标权之争 湖南高院：未经许可使用在先标识构成侵权】■专家点评
明确知识产权保护边界 规范市场主体经营行为
湘潭大学教授、博士生导师 刘友华
我国商标法第五十九条规定的在先使用主要是指同一主体在原使用范围内的持续使用 。 商标先用权抗辩制度通过保护在先使用者在原有范围内继续使用其有一定影响的商业标识的利益 ， 旨在平衡、公正保护商标注册人和在先商标使用人的利益 ， 确保公平有序竞争 ， 维护社会经济正常秩序 。 该案主要涉及商标法第五十九条第三款“原使用范围”的适用问题 ， 对在先使用主体的判定进行了明确阐释 ， 对于同类案件的审理具有较强借鉴意义 。
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