text":"《毒辩三千问与答（之三）》
黄坚明律师：从案件核心事实存疑视角论证在案量刑建议畸重
——“量刑减半”减轻处罚型走私毒品案办案实录
作者：广强律师事务所主任、高级合伙人、毒品犯罪案件辩护律师暨毒品犯罪辩护与研究中心主任 黄坚明
很多人痛恨涉毒之人 ， 很多人坚持涉毒案必然属于情节严重的情形 ， 更反对某些涉毒案不得判处缓刑的谬误做法 ， 更反对一种涉毒必从重处罚的做法 。 在我们亲办的张某涉毒案中 ， 在案证据和事实足以证实张某涉嫌走私毒品罪一案存在诸多关键疑点 ， 且全案不存在张某基于涉毒目的而购药的客观事实 。 这直接证实张某涉案行为不应属于走私次数达三次的情节严重情形 。 为此 ， 我们恳请合议庭对其减轻处罚 ， 并适用缓刑 。 具体论述如下：
其一 ， 行为要件明显不符或存疑 。 张某涉案行为不属于直接走私管制药品的情形 ， 也不属于间接走私管制药品行为 ， 因行为要件不符而无法直接适用此法律规定 ， 起码这个问题是值得斟酌的 ， 起码有相反案例是可以认定其涉案行为属于非法持有毒品的范畴 。
其二 ， 毒品对象要件不符或存疑 。 涉案管制药品因用途要件不符 ， 进而导致其涉案药品法律属性不属于毒品范畴 ， 而是药品范畴 。 司法实务中也确实存在相反案例证实 ， 张某这种单纯购药行为、单纯通过物流方式收货的行为不属于走私毒品罪或行为情节严重的范畴 。
其三 ， 次数要件不符或存疑 ， 起码关键物流信息证据缺失是客观事实 ， 进而导致在案证据不足以证实涉案管制药品确实源自某国 ， 而单纯根据次数认定涉案行为情节严重也不妥 ， 我们坚持这样的做法属于机械适用法律的情形 ， 且不考虑张某具有自首情节的客观事实 ， 进而导致量刑建议对张某不公平 。
其四 ， 在案量刑建议书没有考虑张某具有自首情节 ， 以及其涉案行为情节显著轻微或轻微的情况 ， 进而导致在案量刑建议畸重 。 假定合议庭坚持张某涉案行为构成走私毒品罪 ， 本案应认定张某具有自首情节 ， 依法可对其作出从轻、减轻处罚或免除处罚 ， 结合在案的情况 ， 仅仅对张某适用从轻处罚的做法不妥 ， 此案应考虑对其适用减轻处罚或免除处罚 ， 更应考虑适用缓刑 。
其五 ， 从证据链角度分析 ， 因涉案快递快递信息缺失 ， 也缺乏张某第一次取货的监控视频 ， 进而导致第一宗指控的证据链不齐备 ， 而张某第一次购买的管制药品是否是毒品存疑 ， 进而导致现有证据无法证实张某三次走私的犯罪事实属实 ， 起码从证据链视角是不齐备的 ， 不完整的 。
【黄坚明律师：从案件核心事实存疑视角论证在案量刑建议畸重】其六 ， 认定张某涉案行为属于情节严重情形 ， 应满足如下几个条件：一是次数要件完全满足 ， 而非出现证据链中断或证据链不齐备的情形 ， 二是完全基于开门经商 ， 购药成功后即向他人走私、贩卖、运输等实质性涉毒的要件 ， 三是涉案管制药品最终是用于吸毒者吸食用途 ， 进而导致涉案管制药品实质上侵害公众的身体健康 ， 四是满足特定的数量要求 ， 且具有多次出售或意图出售的情形 ， 五是严格排除自吸、自服或给家人服用的情形 ， 六是彻底排除单纯非法持有的情形 ， 七是排除被追诉人具有自首、立功、从犯等可法定减轻处罚、免除处罚的情形 。
但本案绝非如此 ， 这就是此类行为在司法实务中存在认定为走私毒品罪及非法持有毒品罪的两种罪名根源原因所在 。 据此 ， 我们坚持其涉行为不属于涉案行为情节严重的情形 。 参考案例：（2022）鲁0921刑初19号刑事判决书 。
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