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参加传销活动，亏钱、未获利被抓，可争取取保候审！( 二 )

北京市 名誉权 互联网法院


二、办案机关不关心获利情况的多重原因
结合当下的刑法规定 ， 以及我们的长期办案经历 ， 我们认为原因是多元的 ， 主要理由如下：
（一）“获利情况”在立法中的缺位
简言之 ， 获利情况并非传销犯罪的构成要件或者法定量刑情节 。
因此 ， 无论是公安机关对传销犯罪进行侦查 ， 还是检察院对于传销犯罪进行审查起诉 ， 抑或是法院审判 。 办案人员最关心的永远是 ， 具体模式能否认定为传销活动 ， 作为构成要件的层级、人数、参与行为 ， 作为法定刑升格的传销金额 ， 其次关心的是 ， 是否有自首、立功、坦白、认罪认罚等法定量刑情节 。 而对于获利情况 ， 这一酌定量刑情节的关注则极为寥寥 。
有的判决书也直接说明：获利情况不影响行为性质的认定 。
如（2018）川1402刑初93号判决书载明：被告人对于自身行为违法性的认识及获利情况 ， 不影响对其行为的性质认定 ， 故二辩护人的辩护意见不能成立 ， 本院不予支持 。
再如（2019）京0114刑初99号判决书载明：本院认为 ， 辩护人提出G某没有获利、反而有经济损失的意见 ， 不影响本案的定性 。
类似的处理意见还见于（2020）鲁1426刑初109号、（2021）辽0624刑初7号、（2014）呈刑初字第156-1号、（2017）苏0111刑初589号、（2017）晋0882刑初17号判决书的裁判说理部分 。
这说明由于获利情况并未规定为传销犯罪的定罪、量刑的要件 ， 因此 ， 相当一部分办案机关认为 ， 是否存在获利？获利多少？对于本案定罪量刑影响甚微 。
（二）未获利、获利较少的查明难度高
不得不承认的是 ， 虽然获利情况并非传销犯罪的定罪、量刑要件 ， 但是由于其关系到经济犯罪中的资金流向、当事人违法所得情况、当事人的涉案情节等要素 ， 所以在传销犯罪中的判决中 ， 围绕获利情况的控诉、证据、辩解、辩护并不在少数 。
经统计 ， 在能够查询到组织、领导传销活动罪的10064份公开判决中 ， 提到当事人获利的情况的判决有4495份 ， 占比44.7% 。
其中大多情况属于当事人辩解或者辩护人辩护观点称：当事人未获利或者获利较少 ， 而针对这一辩解和辩护观点 ， 部分法院采用的上边的“获利情况不影响对其行为的性质认定”予以回应 ， 也有一些法院认定“被告人未获利的辩解得不到在案证据的支持”进而不予采纳辩护观点 。
如：（2015）银刑初字第143号判决书载明：关于被告人P某在传销活动中未获利的辩护意见 ， 经查 ， 无相关证据予以证实 ， 本院不予采纳 。
再如：（2019）桂0502刑初501号判决书载明：相关被告人及其辩护人提出“下线非自己发展且未获利”的相关辩解及辩护理由没有事实和法律依据 ， 本院不予采纳 。
【参加传销活动，亏钱、未获利被抓，可争取取保候审！】还如（2020）辽1421刑初178号判决书载明：关于辩护人辩称被告人Z某已将非法获利款中的120余万元返还给下线会员 ， 获利较少的意见 ， 本院认为 ， 该事实只有被告人Z某供述 ， 无其他证据予以证明 ， 不予认定 。
因此 ， 即使当事人及其辩护人提出了未获利或者获利较少的观点 ， 但是由于实际获利情况通过在案证据查明难度高 ， 所以无法找到有力的证据支持“未获利”、“获利较少” ， 进而导致办案机关对于获利情况的关注进一步削弱 。
（三）求情辩护的方式难以触动办案机关
由于立法未将获利情况纳入到传销犯罪的定罪量刑构成要件之中 ， 因此司法机关对于该酌定量刑情节并未投入过多的时间和精力 。 再加之 ， 真实获利情况往往掩埋在浩如烟海的银行流水、财务报表之中 ， 想要梳理出证明当事人未获利、获利较少的证据难度极高 。 但是当事人认为自己未获利、获利较少而被重惩 ， 甚至于既要坐牢又要被没收合法财产真的很委屈 。
于是 ， 导致传销犯罪的辩护中会常常出现围绕未获利、获利较少而形成的求情式辩护情形 ， 也即当事人提出自己未获利、获利较少的辩解 ， 辩护律师同样提出当事人未获利、获利较少的观点 ， 一般还会辅以“初犯”、“认罪态度好”等常见的求情式辩护情节 ， 进而希望能从轻处罚 。 但是由于这类求情式辩护并未围绕获利情况进行举证、质证 ， 法官并不会认真对待 。
体现在判决书中的表现则是：要么在裁判说理部分对于该辩护观点置之不理 ， 要么笼统说一句“辩护人的辩护意见 ， 与事实不符 ， 本院不予采纳” 。

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