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不公开审理的案件|审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律( 三 )


问题五：签订合同时无设计图纸,是边设计边施工的合同 ， 但合同又约定了一口价 ， 那么结算工程款发生争议时 ， 是依据解释第22条 ， 不予对工程造价进行鉴定 ， 还是依据解释第16条2款 ， 参照定额重新审价?
答：这种既没有设计图纸 ， 也没有计价的设计依据 ， 却又以固定价格承发包工程的情况是根本违反建设程序中的基本规则的 。我认为 ， 如果实际情况就是如此 ， 则应适用按实结算的原则 ， 即按《司法解释》第16条的规定处理 。只要干活了 ， 就要计价 。边施工边设计的工程 ， 施工中的图纸就是你的计价图纸 ， 如果没有设计图纸就按照承包人实际施工量来计算对价 。这种所谓的一口价是没有标的的 ， 如果在确定一口价的时候没有任何图纸 ， 那就没有包干依据 ， 应当全部打开 ， 予以鉴定 ， 对实际发生的工程量计价 ， 叫做约而不定 ， 包而不实  ， 因为包干的标的就是设计图纸 。如果确定一口价的计价方式时没有图纸 ， 那么就只能按照施工过程中提供的图纸来按实计算 。
问题六：合同没有约定计息 ， 但有滞纳金计付标准 ， 可以吗?《司法解释》第17条规定：当事人对工程欠款利息计付标准有约定的 ， 按约定处理 。如果当事人在合同中没有约定利息计付标准 ， 而约定了滞纳金计付标准 ， 对于这种情况如何适用?标准是否有限制?
答：这里有很多个概念 ， 利息、滞纳金、违约金、赔偿金、双倍利息等等 ， 这和《合同法》有关违约责任的规定是相符的 。违约责任的承担方式基本有两种 ， 一种是补偿性的 ， 一种是惩罚性的 。当事人可以根据合同的具体情况自由约定刚才说的这几种违约责任的承担方式 。问题是所涉及的利息和滞纳金标准 ， 如果当事人对这两种违约金有具体约定都要从约定 。此外还有个法律问题 ， 当事人约定了比较高的违约金后 ， 当需要依约定追究责任时一方当事人认为约定的标准过高要求降低的 ， 按《合同法》第114条规定是可以申请人民法院或仲裁庭降低的 。至于是否降低 ， 如何降低 ， 则要由双方各自举证以影响法官或仲裁员的自由心证 。因此关于标准的高低应从合同的具体情况出发由当事人自己约定 ， 就标准而言不应该有限制 ， 只要当事人自己有约定即可 。问题七：当事人双方在合同签订时没有对工程逾期竣工的违约责任作具体约定 ， 在案件处理时如何适用该解释?

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