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不公开审理的案件|审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律( 六 )


此外 ， 招标完成时如果已确定了固定价 ， 又改变为可调价的 ， 这是违反法律强制性规定的 。《招标投标法》第46条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内 ， 按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同 。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议 。合同的计价方式属于实质性内容 ， 因此 ， 中标的实质性内容被改变 ， 违反了法律的强制性规定 ， 其行为不应得到法律保护 。我理解司法解释第21条黑白合同的处理依据 ， 正是这一条法律规定 。
问题十一：施工单位在未取得开工许可证的情况下进行施工 ， 并已完工 ， 双方签订的建设施工合同无效 ， 那么双方的责任如何认定?对违章建筑的工程款 ， 施工单位能否要求发包方支付工程款?
答：首先这个问题的命题本身是不成立的 。没有法律依据说没有施工许可证合同就是无效的 。办理施工许可证的规定在建筑法的第8条 ， 此条规定使用的法律词语是应当而不是必须 ， 并不属于强制性规定 ， 因此 ， 没有施工许可证开工只涉及行政处罚 ， 并不必然导致合同的无效 。没有开工许可证在行政责任方面 ， 可能受到行政部门的处罚 ， 其责任应由承发包双方分担 ， 因为开工前要办理施工许可证 ， 是承发包双方共同应当明知的 。其次 ， 施工许可证在认定工程开工时 ， 也有作为界限的法律意义 ， 如办理了施工许可证 ， 那么在当事人对开工日期发生争议时 ， 可以施工许可证发放时间作为依据 。此外 ， 没有办理施工许可证 ， 工程并不就是违章建筑 。即使工程是违章建筑 ， 只要质量合格 ， 工程价款照算 ， 不存在发包人因此免除工程价款的承担问题 ， 工程款还是应当支付的 。问题十二：甲方未按照合同约定支付形象进度款 ， 乙方是否可在竣工时拒绝交付竣工资料 ， 按《合同法》66条行使后履行抗辩权?如果可以 ， 在发生纠纷时 ， 甲方反诉乙方延误工期 ， 乙方应否承担违约责任?若发包人在诉讼期间 ， 已向承包人支付全部工程款 ， 那么 ， 实际施工人起诉发包人索要工程款的诉讼案件 ， 发包人能否免责?
答：工程合同是有履行顺序的 ， 《合同法》第269号规定：建设工程合同是承包人进行工程建设 ， 发包人支付价款的合同 。因此 ， 承包人应先履行完工义务 ， 发包人应后履行付款义务 。但是在形象进度款方面 ， 当承包人完成了一个阶段形象进度 ， 发包人应当支付相应形象阶段的进度款 。如果发包人未支付的是进度款 ， 则承包人就享有抗辩权 ， 可以不履行继续施工的义务 。

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