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不公开审理的案件|审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律( 五 )


问题九：只要建筑质量合格 ， 合同无效 ， 按《司法解释》第2条的规定 ， 承包人请求参照合同约定支付工程价款的 ， 应予支持 。是否可以类推 ， 不管施工企业有没有资质 ， 只要建筑质量合格 ， 都可以承揽工程 ， 这是否在客观上鼓励违法?这一规定是否与《建筑法》相抵触?这应当如何解释?
答：《司法解释》第2条规定得不出这种结论 ， 更没有暗示说你没有资质也可以承揽工程的意思 。如果发生了《司法解释》第2条规定的这种情况 ， 应该按已完工程质量是否合格作为分水岭进行挂钩处理 。《司法解释》留了一个空间 ， 《司法解释》第5条有一个配套的规定 ， 该规定说：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同 ， 在建设工程竣工前取得相应资质等级 ， 当事人请求按照无效合同处理的 ， 不予支持 。这条规定所谓的没有资质的当事人事实上是有承包工程的实际能力的 ， 这叫资质处于浮动情况 。如本来是三级企业现在已转为两级企业 ， 在没有完全取得相应资质之前完成了工程 ， 虽然没有资质 ， 但是质量是完全合格的 ， 司法解释针对的是这种特殊情况 ， 而丝毫没有放松资质条件的意思 。
这个问题不能反推结论 。与此相似的问题是总分包之间是否可以适用《司法解释》第2条规定 ， 我个人认为转包或违法分包造成合同无效 ， 其处理的原则仍看已完工程的质量是否合格而定 。《司法解释》是说承包人如果认为工程质量合格 ， 可以要求发包人按照合同约定计价 。我的理解是如果因为转包或违法分包造成合同无效 ， 承包人仍可以以工程质量合格为由要求按合同约定的计价方式计价 ， 也就是说 ， 不论是何种原因导致工程合同无效 ， 其处理原则都是与已完工程的质量是否合格直接挂钩处理 。
问题十：请问招投标完成后 ， 确定了固定价 ， 但签订合同时又改为可调价的 ， 所签合同是否有效?此时备案与不备案是否有什么不同?
答：这个问题提得非常内行 ， 虽然问题只有几句话 。我认为这个问题既涉及到合同效力 ， 又涉及黑白合同以哪一个计价方式为准的界限 ， 这是一个很重要的问题 。
首先 ， 要看固定价和可调价哪一个规定在合同中并经过了备案 。通常情况是经中标确认的计价方式即固定价才能获得备案 。如果是这样 ， 那么答案是以备案的固定价为结算依据 ， 假如提问人的意思是指中标时约定了固定计价方式而后来又改为可调价方式 ， 备案单位没有发现并作了备案的 ， 那么就出现备案了一个非中标合同的情况 。备案了 ， 但不是中标合同 ， 则不属于司法解释第21条规定的范畴 。因为 ， 司法解释为黑白合同的区别界限要求既中标又备案 ， 如果备案的不是中标合同 ， 则不能以司法解释第21条规定处理 。据我所知在中标后签约前改变中标计价方式 ， 通常在行政主管部门是难以获得备案的 。因此 ， 这一问题中备案不备案是否有不同 ， 其答案是肯定不同的 。

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