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不公开审理的案件|审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律( 九 )


在实践中 ， 工期在施工过程中的延误有多种情形 ， 有发包人的责任 ， 也有承包人的责任 ， 或者承发包双方都有责任 ， 以及承发包双方中的任何一方与第三方例如分包、材料供应方的共同责任等等 。因此 ， 在工程最终结算时 ， 当事人会对上述各种责任进行综合评估、协调 ， 最后得出一个调解意见 ， 但这样的调解意见中要明确对各方的工期延误责任的处理 ， 当事人往往在文件或书面结算协议中加一句话 ， 叫做双方其它无争议 。如这样 ， 则当事人任何一方事后就不能再提出工期违约索赔 。但也有相反的情况 ， 最终结算协议中没有涉及到工期违约责任 ， 这就不能推断出当事人事后一定不会追究工期违约责任 ， 因为没有对工期违约责任作出处分 ， 并不消灭当事人的追究工期违约责任的权利 ， 此项权利在结算协议签署后的两年时效内当事人均有权行使 。贸仲(指中国国际经济贸易仲裁委员会)曾处理过这样的案件 ， 当事人的最终结算后的索赔 ， 最终是部分得到支持的 。
问题十六：对照司法解释第26条规定 ， 司法实践中 ， 实际施工人可能是没有工商登记的民工队 ， 此时诉讼主体如何确定?如果是共同诉讼的话 ， 实际施工人的个人和违法分包人之间的债权应为劳动债权 ， 是否意味着劳动债权无须经过劳动仲裁即可进入诉讼程序?
答：这个问题提得很细、很具体 。我的理解 ， 最高院在制订这个《司法解释》时 ， 涉及到处理原则时是难以这么具体的 。当然这个问题是一个有实际意义的执行司法解释的操作问题 。我认为：实际施工人包括成建制的劳务企业即法人 ， 非法人团体的民工队或称小包队伍 ， 以及自然人即农民工个人 。实际施工人既然包含着这三种情况 ， 就不属于一般的劳动争议;而且 ， 实际施工人的劳务报酬是包含在工程价款中的直接费中的人工费的一部分 ， 要解决这部分特殊的劳务报酬争议 ， 必然需要和解决工程款拖欠同步解决 。我认为实际施工人追索的不是简单的劳动债权

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