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不公开审理的案件|审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律( 七 )


有否后履行抗辩权及如何行使应该看合同约定 ， 示范文本对这个问题有明确的规定 。示范文本第26条第4款规定：发包人不按合同约定支付工程进度款的 ， 双方又未达成延期付款协议的 ， 承包人可以停止施工 ， 由发包人承担违约责任 。该条约定是参照了国际承包工程的FIDIC文本 。该条约定有一个关键点 ， 就是承包人行使中止或解除合同的抗辩权 ， 有一条合同约定的附随义务就是应该通知 ， 如果承包人用书面方式通知了发包人 ， 发包人仍不履行 ， 然后有权行使抗辩权 ， 有权按照合同约定中止 ， 还可以进一步解除合同 。
因此 ， 这个问题的答案是乙方如果依约行使抗辩权 ， 就不应当承担违约责任 。如果甲方反诉乙方工期延误的 ， 因为甲方未按期支付进度款导致乙方停工 ， 则乙方没有工期延误问题 ， 工期依法可以顺延 。至于如果确有证据证明发包人在诉讼期间已经支付了全部工程款 。这只说明发包人对自己的过错采取了补救措施 ， 但不因此可以免除之前的违约责任;如果甲方在诉讼期间已经支付了全部工程款 ， 针对付款责任可以免责 ， 但违约责任仍不能因此免除 。
问题十三：依据《司法解释》第15条规定 ， 工程质量鉴定合格的 ， 施工方因停工造成的损失可不可以向发包人主张?
答：这个问题也是一个提得很好的操作问题 。《司法解释》第15条是这样规定的：建设工程竣工前 ， 当事人对工程质量发生争议 ， 工程质量经鉴定合格的 ， 鉴定期间为顺延工期期间 。这个规定仅说了工期可以顺延 ， 但常识告诉我们 ， 施工方停工就会造成损失 ， 那么这部分除工期顺延之外的损失该如何处理呢?施工合同在示范文本中对这个问题其实是有明确规定的 。我现在来读一下示范文本通用条款的第18条重新检验约定：无论工程师是否进行验收 ， 当其要求对已经隐蔽的工程重新检验时 ， 承包人应按要求进行剥离或开孔 ， 并在检验后重新覆盖或修复 。检验合格 ， 发包人承担由此发生的全部追加合同价款 ， 赔偿承包人损失 ， 并相应顺延工期 。检验不合格 ， 承包人承担发生的全部费用 ， 工期不予顺延 。我理解 ， 这就是《司法解释》第15条的制定依据 。至于示范文本通用条款中的约定为什么可以成为《司法解释》的制定依据 ， 我在这里集中谈一下我的观点 。
我们知道 ， 《司法解释》中有不少规定 ， 要从法律法规中找依据 ， 确实找不到 。例如这15条 ， 还有第18条：利息从应付工程价款之日计付 。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的 ， 下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的 ， 为交付之日;(二)建设工程没有交付的 ， 为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付 ， 工程价款也未结算的 ， 为当事人起诉之日 。等 。司法实践中存在的这些具体问题又客观要求有统一的答案 ， 其答案在示范文本通用条款中却有相应的约定 ， 而且还都符合行业的操作习惯 。示范文本的全称应是建设工程施工合同示范文本 ， 有协议书 ， 通用条款和专用专款三部分组成 ， 现在业内正在使用的是于1999年12月24日由国家工商局和建设部共同以1999第313号文件公布施行的 。示范文本中通用条款的法律地位属于行业交易习惯 ， 由政府主管部门推荐使用具有一定的权威性 。我国《合同法》第62条规定：质量要求不明确的 ， 按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的 ， 按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行 。因此 ， 《司法解释》制订过程中有不少具体问题的处理标准和原则采纳了示范文本的通用条款的约定 。以本问题为例 ， 其答案也就十分清楚 ， 如果施工过程中因质量问题引起停工 ， 看鉴定结果而定 ， 如质量确属合格 ， 则因此引起的所有损失由发包人承担 ， 工期相应顺延;而如质量不合格 ， 则作相反的处理 。

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