“持械”聚众斗殴如何辩护？江苏省

刑法第二百九十二条规定：

聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

一般聚众斗殴行为法定刑是三年以下，持械聚众斗殴的，法定刑三年以上十年以下，同时没有相关司法解释对“持械”问题做出明确细致的规定，因此，我们在做聚众斗殴案件辩护时， “持械”是一个绕不开的同时也容易出成果的辩点。
实务中关于“持械”一般有以下几个需要注意的问题：
一、什么样的物品会被称为“械”
对于这个问题，虽然最高司法机关没有制定全国统一的司法解释，但各地司法机关都有一些地方性的意见和政策，对于这些意见和政策所在地的案件辩护有直接的指导作用，对于外地案件也可以为我们提供一些参考。
上海市高级人民法院《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》规定：“持械”是指参加聚众斗殴的人员使用器械或者为斗殴携带器械但实际未使用的情形。这里的“器械”是指各种枪支、刀具、棍棒、砖块等足以致人伤亡的工具。
江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要（2000）》规定：“持械”是指在聚众斗殴中使用器械或携带器械且主观上有使用的企图但实际未使用的。这里的“器械”包括：治安管制刀具以及枪支、棍棒等足以致人死亡的工具。
之后，在2009年，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅又联合发布了《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》，规定：“械”是指各种枪支、治安管制器具、棍棒等足以致人伤亡的工具。对于持砖块、酒瓶类一般工具进行斗殴的，要结合所持一般工具在斗殴中的使用情况及造成的后果等情节，认定是否为“械” 。
天津市高级人民法院《关于审理聚众斗殴案件座谈会会议纪要（2002）》规定：刑法第二百九十二条第一款第（四）项所规定的“持械”是指在殴斗中使用足以致人伤亡的器物。共同犯罪的部分行为人使用足以致人伤亡的器物，构成聚众斗殴罪的，对该起犯罪一般认定为“持械” 。
山东枣庄市公安局发布的《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》规定：“械”是指各种枪支、治安管制器具、棍棒等足以致人伤亡的工具。对于持砖块、酒瓶类一般工具进行斗殴的，要结合所持一般工具在斗殴中的使用情况及造成的后果等情节，认定是否为“械” 。
综合以上各地相关文件和政策，我们大致可以勾勒出司法机关在认定“持械”时的倾向。首先，械的概念肯定是涵盖了刀、枪、弩、炸弹等危害极大，足以造成严重后果的“凶器”的；其次，械也包含匕首、警用器械等管制器具；第三，械应该也包含酒瓶、砖块、棍棒等硬质的，使用起来足以致人伤亡的日常物品的；第四，在物品是否能成为械无法准确判断时，可以通过实际造成的后果反推物品危害性并做出认定。
在某些特定案件中，这个点是可以作为我们的辩点的，比如笔者曾接触过的一个聚众斗殴案件中，双方在打斗过程中，一方把自己身上的牛皮腰带抽出来，挥舞抽打对方，公安机关认为是属于“持械” ，但后来我们在审查起诉阶段跟检察机关沟通，检察机关也认可，腰带虽然是牛皮的，抽打起来也是威力很大，实际上也确实给对方身上留下了抽痕。但总体评价的话，腰带这种软质物品，可能会给对方造成软组织损伤，但很难造成骨折、死亡等严重伤害人体的后果，所以最终检察机关也未按照持械聚众斗殴起诉。
与此类似的物品还有扫帚、拖把、软管、塑料棍棒等，都可以做此类辩护，成功率还是会比较高的。
二、临时随机捡拾的物品能否成为“械”
对这个问题，笔者检索了全国各地政策文件和一些案例，几乎没有什么争议：械不仅可以提前预谋携带，也可以是在打斗过程中随手抓取或者捡拾的物品。