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广强律所黄坚明律师：贩毒案与赠毒案之争 ， 罪与非罪之争
作者：广强律师事务所副主任、高级合伙人、毒品犯罪案件辩护律师暨毒品犯罪辩护与研究中心主任 黄坚明
涉毒必有罪是一种看法 ， 涉毒未必有罪是一种看法 ， 涉毒有罪机率极大 ， 远离毒品 ， 珍惜生命及自由是一种看法 ， 理性看待涉毒案、形形色色刑案背后之罪与非罪问题 ， 更是一种看法 。 为此 ， 我们结合实证案例 ， 谈谈我们对一起涉毒案的三点看法 。 具体如下：
一、案件宗数多寡与无罪机率高低
办案人员认定丁某某累计三次贩毒 ， 但三次累计贩毒数量不足2克 。 若根据涉案数量视角考虑 ， 丁某某已涉嫌三次贩毒 ， 完全可以推定其存在贩毒在重大嫌疑 ， 甚至可以直接推定其涉毒行为构成犯罪 。 更关键的是 ， 每次涉毒数量及毒资数额明确且具有细节性犯罪事实予以佐证 ， 这侧面证实丁某某涉毒犯罪事实绝非凭空杜撰或虚构出来的 。
一般而言 ， 被追诉人涉毒次数越多 ， 涉毒数量越大 ， 涉案毒资数额越高 ， 被追诉人涉嫌犯罪的可能性越高 ， 反之被追诉人不涉及犯罪的可能性越高 。 但就具体个案而言 ， 脱离证据 ， 单凭侦查机关认定的犯罪事实 ， 不足以认定被追诉人涉案行为必然构成犯罪 。
就丁某某涉毒一案而言 ， 尽管侦查人员认定丁某某涉嫌三次贩毒 ， 但最后结果却是不诉结案 。
二、案发时间长短与无罪机率高低
首先 ， 案发时间久远是入罪障碍之一 。 丁某某涉嫌三宗犯罪事实 ， 第一宗案发时间是某年2月 ， 第二宗案发时间是同年10月期间 ， 第三宗涉案时间是11月期间 ， 而丁某某被抓归案时间是当年12月期间 ， 这恰好反证此案不存在涉案侦查人员在案发现场当场抓获丁某某的事实 。 所谓的丁某某涉嫌三宗犯罪事实 ， 完全是根据丁某某口供、购毒者口供或证言等言辞证据予以定案 ， 而非基于客观性证据而予以定案 。 反之 ， 从辩方视角分析 ， 案发时间久远 ， 涉案时间不明 ， 就是此案重大疑点所在 。
其次 ， 涉案时间不明是案件疑点之一 。 第一宗涉案时间是某年“2月” ， 哪天案发的基本事实不明 。 第二宗涉案时间是某年“10月13日左右” ， 涉案时间涉及“左右”的表述 ， 恰好反证此案案发时间不明 ， 起码是存疑的 。 第三宗涉案时间是“11月17日至18日” ， 这再度证实涉案时间不明 ， 起码是缺乏确切的通话记录、聊天记录或短信记录等书证予以佐证 。
最后 ， 涉案的通话记录书证 ， 或者是案发现场监控视频等证据 ， 是证实涉案毒品交易行为确切案发时间的重要证据 。 客观性证据缺失的事实 ， 证实案发时间不明 ， 这恰好是此案重大疑点之一 。
因此 ， 案发时间不明的客观事实 ， 往往被办案民警忽视了 ， 破案时间过分迟延的事实往往被辩方忽视了 ， 刑案辩点何在很复杂 ， 辩方敢于质疑则很关键 。
三、支付工钱及“赠送”少量毒品行为的法律定性分析
丁某某雇请赵某某帮忙干农活是客观事实 ， 为此向赵某某支付报酬75元是事实 ， 为此还向赵某某“赠送”少量毒品也是客观事实 ， 赵某某吸毒且丁某某对此知情更是事实 ， 此案据此能否认定丁某某涉案行为构成犯罪呢？对此 ， 我们提出如下疑点及分析：
其一 ， 赵某某没有向丁某某支付购毒款的客观事实 ， 可以反证丁某某提供少量毒品供赵某某吸食的行为绝非刑法意义上的贩毒行为 。 花钱购毒是贩毒 ， 无偿赠送则无关交易；事前明确交易单价及数量 ， 事中付钱 ， 事后被抓 ， 这是典型的贩毒案 ， 但赵某某未付钱而获赠少量毒品 ， 则明显无关交易问题 ， 起码此案无法排除这样的合理怀疑 。
其二 ， 赵某某以提供劳务方式获取毒品的行为 ， 无法证实丁某某涉案行为构成贩卖毒品罪 ， 根源是赵某某通过劳务服务方式“换取”少量毒品的行为 ， 顶多涉及蹭吸 ， 但蹭吸行为无关犯罪问题 。
其三 ， 在案证据无法证实丁某某与赵某某之间约定的劳务报酬金额高于涉案的75元 ， 在有偿交易涉案毒品之关键证据缺失的前提下 ， 本案无法直接推定丁某某从中获取金钱利益、差价利益；退一步来说 ， 本案无法单凭丁某某少付劳务费而推定出其存在贩毒牟利的唯一性、排他性结论 。
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