现实中一些网络借贷平台（如各色P2P公司）是在当地金融管理部门的批准下成立的 ， 行为人的行为客观上不具有合法性 ， 但是其基于对于金融部门的信任 ， 开展金融活动时没有违法性认识可能性 ， 也即没有“非法”的故意 。
如在李某涉嫌非法吸收公众存款罪一案中：
李某某等三人筹措成立某资本有限公司 ， 2016年至2018年该公司向非定向借款人吸收存款 ， 共向53人吸收存款23180000元 。
本案中某资本有限公司系金融试点工作中经省金融办批准成立的公司 ， 现有证据中无人民银行、银保监会等相关金融管理部门对该公司的性质进行界定 ， 非法性难以认定 ， 故李某某涉嫌非法吸收公众存款罪的事实不清、证据不足 ， 最终检察院对李某某等人决定不起诉 。
此外 ， 网贷平台本身是国家准予合法登记经营的行业 ， 在网贷平台工作的员工一般都是正常的求职打工 ， 基于常识、常情、常理是不可能认识到网贷机构潜在的违法性的 ， 即使从事了资金吸收、流转和平台推广等与集资有关的工作 ， 如没有参与虚构融资项目等行为 ， 不宜推定为具有违法性认识 。
（二）正常的生产经营活动排除非法性认定——自融资金用于生产经营并未扰乱金融秩序
根据《非法集资案件解释》第六条第二款规定 ， 非法吸收或者变相吸收公众存款 ， 主要用于正常的生产经营活动 ， 能够在提起公诉前清退所吸收资金 ， 可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的 ， 不作为犯罪处理 。
从事融资的企业中 ， 很大一部分是正常生产经营的企业 ， 其经营目的和产品等都是符合法律规定的 ， 这些正当企业的融资行为不应被认定为侵犯金融秩序 。
因而 ， 若行为人非法吸收的资金是用于正常的生产经营 ， 且有能力、有意愿退还吸收资金的 ， 则不具有非法性 ， 此时可以建议办案机关对其免除刑事处罚 。
如许某涉嫌非法吸收公众存款罪一案中：
许某某实际经营某商贸公司 ， 在未经有关部门依法批准 ， 通过网络推广、口口相传等方式向社会公开宣传 ， 以支付一定的利息为回报 ， 向社会不特定人员吸收资金 ， 共计1486550元 。
经查明：许某某非法吸收公众的存款主要用于正常的生产经营活动 ， 在立案前仅10万余元钱款未退赔 ， 案发后积极退赔并取得集资参与人谅解 ， 根据《非法集资案件解释》第六条之规定 ， 非法吸收或者变相吸收公众存款 ， 主要用于正常的生产经营活动 ， 能够及时清退所吸收资金 ， 可以免予刑事处罚 。 最终检察院对许某某等人决定不起诉 。
四、关于非法吸收公众存款罪的罪轻辩护要点
围绕“非法性”有无进行的辩护是针对非法吸收公众存款罪做的无罪辩护 ， 在另外一些案件中 ， 不仅有无罪辩护的空间 ， 也有罪轻辩护的空间 ， 有时也能取得不错的辩护效果 。
（一）区分主从犯
网络借贷一般是借助公司、平台进行运作 ， 因此涉案人员众多 。 但是在大范围“爆雷”、群体性上访压力巨大的背景下 ， 办案机关出于维稳和侦查犯罪的需要 ， 往往会不加区分地对涉案人员进行追究 。
根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、工作内容、作用、层级、职务等情况 ， 综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性 ， 按照区别对待原则分类处理涉案人员 ， 做到罚当其罪、罪责刑相适应 。
（二）区分自然人犯罪与单位犯罪
虽然新的司法解释中明确了单位犯罪与自然人犯罪定罪量刑标准一致 ， 但事实上在认定单位犯罪时 ， 责任更为分散 ， 处刑相对有利 。
判断单位是否以实施非法集资犯罪活动为主要活动 ， 应当根据单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定 。 若合法成立的单位 ， 经营过程中因资金需要对外吸收资金 ， 且将资金用于单位经营的 ， 则一般认定为单位犯罪 。
（三）涉案数额之辩
在非法吸收公众存款案件中 ， 立案、量刑均与涉案金额紧密相关 ， 因此对于犯罪数额的认定具有重要意义 。 需重点关注“自有资金”、“挂名资金”以及“累计投资”等等数额的计算问题 ， 避免涉案金额的计算不准确或出现重复计算的情况 。
（四）退赃退赔之辩
《刑法修正案（十一）》对刑法第一百七十六条非法吸收公众存款罪增加第三款规定：在提起公诉前积极退赃退赔 ， 减少损害结果发生的 ， 可以从轻或者减轻处罚 。 此外根据《非法集资案件解释》第六条第一款规定 ， 在提起公诉后退赃退赔的 ， 可以作为量刑情节酌情考虑 。
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