作者
李泽民律师：广强律所执行主任;经辩中心主任
李蒙：广强经辩中心研究员
“网络借贷型”非法集资行为涉罪该如何辩护？（上）
——非法吸收公众存款罪的辩护
如前文所述 ， “网络借贷型”非法集资案件一般是涉嫌构成非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪 。 其中非法吸收公众存款罪是基础罪名 ， 在构成非法吸收公众存款罪的基础上 ， 如果办案机关认为涉案人员还具有“非法占有目的” ， 则可能以集资诈骗罪定罪处罚 。
换言之 ， 如果当事人行为不构成非法吸收公众存款罪 ， 则当然也不构成集资诈骗罪 。 非法吸收公众存款罪作为“网络借贷型”非法集资案件的基础罪名 ， 我们应当如何开展辩护？下文将一一呈现 。
一、较难辩驳的公开宣传性、不特定性和利诱性
根据最高人民法院2022年修改的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 ， 对“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为”的认定要求同时具备四个要素 ， 即非法性、公开宣传性、利诱性和不特定性（也称社会性） 。
其中公开宣传性是指向社会公开宣传——如通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；
不特定性是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金——涉众型金融活动；
利诱性是指承诺还本付息或给付回报 。
互联网赋予了网络借贷平台天然的公开性和不特定性 ， 而“承诺还本付息或给付回报”亦是网贷业务的本质特征 ， 也就是说对于“网络借贷型”非法集资案件来说 ， 公开宣传性、不特定性和利诱性是广泛存在的 ， 一般来说是较难辩驳的 。 不过由于具体案件的特殊性 ， 较难辩驳并不意味着没有辩护空间 ， 依然需要结合具体的案件情况进行实际判断 。
在四个行为定性要素中的三个是几乎“与生俱来”的情况下 ， 非法性就成为了认定网络借贷行为是否属于非法吸收公众存款罪的关键要素 ， 本文将着重围绕“非法性”的辩护进行论述 。
二、非法性认定
对于非法性这个要素 ， 司法解释的表述是“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式”吸收资金 。
网贷平台集资行为非法性的认定 ， 主要依据2016年8月四部委出台的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》规定的十三种禁止性行为 ， 包括自身或变相为自身融资、归集资金、项目期限拆分、虚构融资项目误导出借人等 。
如前文所述 ， 又可分为：平台自融模式和金融中介模式（影子银行） 。
（一）平台自融模式表现为：集资人既为网贷的经营者 ， 又为实际借款人 ， 网贷平台其实是集资人用于集资的工具 。 其行为违反了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》关于“网贷机构不得为自身或变相为自身融资”的规定 ， 可认定为非法集资 。
【“网络借贷型”非法集资行为涉罪该如何辩护？（上）】现实中的表现往往是：集资人通过借用他人身份设立并控制空壳公司 ， 虚构融资项目 ， 以空壳公司名义向自己设立的网贷平台发出借款信息 ， 所借得的资金通过一系列运作后归自己使用 。
（二）金融中介模式在现实中的表现形式主要有：
1.平台在线上归集资金 ， 线下寻找和对接投资项目 ， 甚至直接用于放贷 ， 明目张胆搞资金池；
2.名为点对点直接借贷 ， 实际上通过拆分融资项目 ， 形成资金和资产的期限、金额错配 ， 变相设立资金池；
3.在车贷、消费金融等领域 ， 通过同时控制“资产方”和网贷平台 ， 在资产端形成隐形资金池和放贷机构；
4.自行发售或代销售理财、资管、信托等金融产品 。
简言之 ， 就是扮演了商业银行的角色 ， 因此也称影子银行 。
通过本部分回顾 ， 我们明白了非法性 ， 既有形式认定标准：未经有关部门依法批准——网贷平台从事影子银行的业务；也有实质标准：借用合法经营的形式吸收资金——平台自融模式 。
三、围绕非法性的无罪辩护
对于互联网金融活动主体行为“非法性”的辩护不仅要结合主观认知进行辩护 ， 也要需要结合资金用途、去向及是否侵犯该罪的法益即扰乱金融秩序来进行辩护 。
（一）对于非法性不明知——经有关部门批准成立 ， 超范围经营不必然具有非法性
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