一财网|灰色的代孕、黑色的“弃养”：在法律与人性边缘的试水者_

作者：缪琦邹臻杰潘寅茹林志吟
代孕的法律内涵有好多种。
因为疫情，李雨把在美国代孕的两个孩子从加利福尼亚州接到上海时，她们已经4个多月大了。
为了接回孩子，李雨不顾疫情风险，独自一人前往美国。好在历经了种种手续和波折后，孩子安全地来到了上海的家——在过去十多年里经过了多次自然流产，抱着最后一搏的心态选择赴美代孕生子的李雨，终于圆了做母亲的梦。
前前后后历时3年， “选择、选择还是选择” ，是她向第一财经采访人员回忆起这段赴美代孕往事时，总结出的最大挑战。
李雨举例说，比如第一位代孕母亲在第一次植入失败后，是选择让她再做一次植入还是马上换人？第二位代孕母亲是让她一次植入一个还是植入两个？植入两个的成功率高但风险大，成本也高。
至于代孕过程中的风险，强烈的做母亲的渴望，让她选择“信任” ，交给了“运气” 。
上海德美律师事务所主任马宁拥有中美两国的律师执照，也接手过华人赴美代孕生子的案例。他告诉第一财经采访人员，律师在其中主要做的是起草和审查合同文本，至于代孕母信息真实性的核实与调查是额外的事，需要耗费大量时间和精力。因此大部分人只能选择相信， “很难去核实” 。

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【一财网|灰色的代孕、黑色的“弃养”：在法律与人性边缘的试水者】
中国没有放开代孕行为。北京市盈科（深圳）律师事务所高级合伙人律师刘艳华告诉第一财经采访人员，这或许是基于几方面考虑：一是从传统文化而言，我国的亲子关系是非常紧密的，不像在一些国家，如果父母不称职，对孩子的监护权可以被剥夺，而我国就算出现父母未尽到监护人责任的情况，也不会被完全剥夺监护人资格；二是从法律法规上，如果认可了代孕行为，意味着我国民法体系中“婚姻家庭法”关于亲子关系的认定等都需要做调整；三是跟计划生育有一定的关系，虽然我们相关的政策在弱化，但政策规定的影响还是存在的。
灰色地带的代孕服务
“我们这里没有这项医疗服务，这是违法的。 ”沪上一三甲医院生殖医学科医生在电话中告诉第一财经采访人员， “但不排除一些外资妇幼医院可以提供类似的推荐服务，但实际操作的公司都位于泰国、印尼这些国家，或者美国等。 ”
我国关于“代孕”的法律规范究竟有哪些内容？
2001年，原国家卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《办法》），其中规定“禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术” 。
上海市汇业（成都）律师事务所合伙人律师段锐告诉第一财经采访人员， “《办法》是一个约束对象为医疗机构和从业人员的行政条款，是对医疗生物技术的限制，背景是从人伦、社会、家庭等多角度的纠纷诱因为考虑的。 ”
其次，采访人员也注意到，《人口与计划生育法》（2015年修正）在针对草案的修改中删除了“禁止代孕”的条款。
“这意味着，我国从法律层面否认了对代孕完全‘一刀切’的做法。 ”段锐对第一财经采访人员表示， “因为这是一个处于科技前端、有利有弊，并且需要全民素质提高与法治社会共同发展的领域，但由于其复杂性又很难去立法规制。 ”
段锐表示：“代孕机构多在代孕合法的地区或国家注册公司，同时，授权国内公司具体实施代孕的生物医学作业，来规避国内代孕公司处于法律灰色地带的窘境。 ”
根据中国人口协会、国家卫健委发布的数据，中国育龄夫妇的不孕不育率从20年前的2.5%~3%攀升到近年12%-15%左右，不孕不育者约有5000万人。随着环境污染、生育年龄推迟、生活压力等原因，不孕夫妇人数还在不断增加。
“中国每年约有2亿适孕产妇，其中不孕不育患者有10%到20% ，而需要做试管婴儿的占20%到30% ，也就是500万人左右。而国内所有生殖中心加起来，每年也就做了20万到30万例。 ”北京协和医院内分泌与生殖妇科中心主任郁琦曾这样表示。
段锐表示，随着社会的不断发展，有代孕需求的人越来越多。 “当然，代孕的法律内涵有好多种情况，每种情况都与法律、道德、不同的科学技术盘根交错，立法必要性和难度都较大。 ”
美国法律可认定“弃养罪”
国情和文化不同， 20世纪70年代末，美国诞生了商业代孕。经过数十年的发展，商业代孕在美国出现了“一条龙”的产业链。
“美国的一些州之所以合法化代孕，是从完善制度上考虑，比如允许同性结婚，那与婚姻权相关的生育权也是被认可的。允许代孕，正是作为相关的配套制度而出现的。同时，对于母亲的认定，他们也有严格的界定，到底是生物母亲，还是分娩母亲等，都有严格界定的字眼；再如，对于抚养权出现的纠纷如何处理问题，他们也有相关的配套制度。 ”一位辅助生殖行业人士对第一财经说。
从事中美跨国法律业务的资深律师谷律师告诉第一财经采访人员，多年的经验显示，赴美代孕其实受到很多特殊群体的欢迎。他还表示，有国内的移民中介在加州已经入股某代孕医院。
谷律师说，中国赴美代孕最大的群体是同性恋者，其次是富豪，而后才是工薪阶层等。据美媒报道，在美国，进行代孕的多是因身体有相关疾病而无法生育的情况。

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谷律师介绍，美国50个州每个州的法律不一样，对待“代孕”一事也是如此。其中，加州颇受中国赴美代孕群体的青睐，因为当地有丰富的华人资源。而此次事件中的当事人女明星郑某及其前男友张某选择代孕的科罗拉多州和内华达州属于没有明确法律规定的州以及对代孕设置限制的州。
科罗拉多州是美国对堕胎限制最少的州之一，在孕期的任何阶段都可以堕胎。但是一般医院会建议在20孕周以前进行手术，否则带给孕妇的伤害会很大。而内华达州明确禁止在24周以后进行堕胎。
20孕周一般而言是怀孕终止的最后时间。需要注意的是，如果不是孩子本身有问题，即使20孕周内的孩子，父母们也不能让代孕母流产。
此外，谷律师告诉第一财经采访人员，以内华达州为例，当地不需要注册婚姻也可以找代孕妈妈为自己代孕孩子。在内华达州，郑某和张某需要和代孕妈妈签署一份“Gestational Agreement”（妊娠协议书）。
父母可以在代孕妈妈怀孕之前改变主意，但是代孕妈妈可能仍然有权获得赔偿。代孕人怀孕后，准父母不能改变主意，有义务抚养最终的孩子。
对于此次事件中出现的当事人有弃养或者送至领养机构的想法，谷律师表示，主要会涉及两个层面：第一，刑事犯罪层面；第二，则是民事方面，具体要看案例的情况。 “类似于抚养费是要给的。如果六个月不见孩子、不提供经济支持，法院可以判定是‘弃养罪’ 。 ”他说道。
不过，也有案例中出现了代孕双方签署了契约式的合同，尽管其中有关于“弃养”的条款，但是当这对夫妇不到美国领小孩，就无法告他们“弃养” ，孩子只能被送孤儿院。
健康与伦理风险
从有代孕想法到代孕成功，李雨总共花了至少三年的时间，经历了两位代孕母亲，前前后后花了超过100万元人民币。
不仅如此，因为疫情她与孩子的这场相遇耗费了更长的时间，隔离、机票、人工……她支付了比原计划多出好几十万元的成本。
在把孩子带回国之前，李雨总共去了两次美国。一次是卵子的采集，一次就是接孩子回家。中间所有的签约、公正和亲子鉴定，都通过网络以及快递等方式完成。
在孩子出生后，第一件事就是办出生证明，而这份出生证明的前提是拥有法院的判决书，判决准父母是孩子唯一的合法父母。而法院判决书的前提，则是拥有亲子鉴定的证明和代孕合同。这个环节的公证，也同样可在就近的美国领事馆进行。
不过，虽然代孕移植是在加州做的，但由于代孕母亲的生活变动，李雨的孩子最终是在犹他州出生的。由于当地的法律程序比加州更复杂，李雨不得不找了犹他州当地的律师协助办理手续。
谷律师表示：“（美国）法律体系非常成熟，一般来说没有问题。主要风险还是健康方面的风险。 ”他举例道，比如代孕妈妈的生活习惯严重影响孩子的质量。 “大部分代孕妈妈都是低收入人群。 ”他说， “所以抽烟喝酒等情况并不少见。 ”
他表示，由于一些代孕妈妈的生活习惯问题，往往会导致孕育出来的孩子有各种疾病。他曾了解到的一个案例中，代孕妈妈生出来的是唐氏综合征患儿，但根据合同，客人也必须接受，且支付全款。
马宁认为，多数人选择美国，还因为这里的医疗条件，以及孩子落地就可自动获得的美国公民身份。这也是促使不少华人赴美生子的重要因素。
在李雨收到的代孕合同上，对于付费方式、代孕母亲禁止做的事等细节，以及孩子出生如有缺陷，代孕母亲临时变卦不肯放弃孩子，以及代孕母亲在怀孕或分娩中遭受摘除子宫甚至生命危险等意外情况，都做了相应的约定。
为了规避付费后代孕母或中介机构不履约的情况，同时又确保准父母不会中途中断付费，代孕合同的付费方式是“律师授权付款” ，即李雨他们将总体费用一次性打到信托账户，由律师管理，根据不同的阶段和合约细则分笔汇给代孕母。
对于代孕母经历了怀孕后，可能自己想要孩子的情况，合同里也做了明文规定——准父母是孩子唯一的法定父母，代孕母不会与婴儿保持联系，通过生产证明来确认母亲身份（《加利福尼亚州家庭法典》7610（a）条）不适用于这项安排。
马宁提出，如果代孕母反悔违约，可以按照协议走诉讼程序解决，由当地法院按照最有利于孩子的标准裁定，一般都会支持准父母的抚养权利。
同样，对于准父母而言，遗弃代孕的孩子也是必须承担法律责任的。
“以加州为例，代孕母分娩前会提前到法院根据代孕协议确认准父母的抚养权，代孕母没有义务抚养孩子，而准父母也不能弃养。 ”马宁说，代孕协议一般会约定代孕母生产期间的保险费用都由准父母支付，保险不承保的部分也将由准父母支付。
根据马宁的观察，疫情让人员流动成为问题，也让原本市场越来越大的赴美代孕生子降温。即使拥有美国签证的人也不想折腾，加上隔离住宿和机票等费用，不仅成本过高，也面临更高的风险。
谷律师也说，受到特朗普政府出入境和移民政策的限制，近几年国内赴美代孕的数量已有所减少。
（按照受访人要求，李雨为化名）