21世纪经济报道|美国FTC诉Facebook案对我国互联网平台反垄断的启示_

作者／孟天广
编辑／洪晓文
2020年12月9日，美国联邦贸易委员会（The Federal Trade Commission ，以下简称FTC）和 48个州及地区总检察长对Facebook发起反垄断诉讼，指控该公司通过长达数年的反竞争行为非法维持其在个人社交网络领域的垄断地位。诉讼主要集中在：
第一， Facebook在2014年斥资10亿美元收购了快速发展的初创公司Instagram ，消除其对Facebook垄断地位造成的威胁，收购既压制了竞争对手又可以获得收购产品整合机会，为市场竞争赢取时间。
第二， Facebook在2015年以190亿美元的价格收购了移动消息应用程序WhatsApp ，消除其对Facebook个人社交网络垄断地位的潜在竞争威胁，收购完成后， Facebook限制WhatsApp只能提供移动通讯服务，限制其在美国市场推广，非法维持Facebook在美国个人社交网络市场的垄断地位。
第三， Facebook屏蔽竞争对手应用访问其API（应用程序编程接口），即限制某些第三方应用程序对其平台的访问权限。 FTC请求法院禁止Facebook实施反竞争行为，并撤销此前Facebook对Instagram和WhatsApp的收购，将它们从Facebook剥离出去。
案件进展
FTC提出Facebook购买Instagram ，而不是与之竞争，这限制了Instagram的规模，消除了其对Facebook的直接威胁。同样地， Facebook收购WhatsAPP ，这消除了WhatsApp作为一个新生个人社交网络供应商带来的竞争，剥夺了用户从竞争中获益的权利。 FTC指控Facebook的上述收购行为损害了竞争，让消费者在个人社交网络提供者方面几乎没有选择。
FTC在诉状中指出， Facebook违反了《谢尔曼法》（Sherman Antitrust Act）。该法第二条规定任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易，均属非法。其中“在相关市场拥有垄断力量”是适用上述条款的关键步骤。 FTC认为自2011年以来， Facebook在美国提供个人社交网络服务的市场一直保持着超过60%的份额。 FTC认为基于网络效应强、用户转换成本高等特征， Facebook在未来还会继续维持这样的垄断地位。
对于FTC的指控， Facebook要求法院驳回 FTC 的反垄断诉讼。在对FTC诉讼的回应中， Facebook宣称，政府未能证明Facebook在明确定义的市场中有垄断行为或伤害了消费者。
2021年6月28日，美国哥伦比亚特区地方法院驳回FTC和各州检察长针对Facebook的反垄断诉讼。法官詹姆斯·博阿斯伯格（James E.Boasber）在长达53页的意见书中指出， FTC无法证明Facebook的垄断地位，因此驳回指控，但FTC仍可在30天内提起申诉。美国40余州联合起诉Facebook垄断案同样被驳回，理由一是Facebook收购与2020年州检察长起诉之间相隔的时间太长，二是州检察长声称Facebook阻止竞争应用程序的收购行为，按照当前的反垄断法无法起诉。
在裁定书中，法院驳回FTC和各州的反垄断诉讼的理由有三：第一， FTC没有详细说明Facebook拥有60%的市场份额的计算指标或方法。裁定书中，法院提到FTC似乎希望法院简单地承认Facebook是垄断者，但是FTC并没有给出详细的计算方法。对于过去10年任何一个时间点Facebook的市场份额， FTC甚至连估计的数字都没有提供，因此不能证明Facebook是拥有市场支配地位的垄断者。此外，法院还指出FTC指控Facebook改变了用户偏好，但其并未提供事实依据。第二，针对Facebook限制竞争对手互操作性的问题，法院认为现有反垄断法并没有作出明确规定。在裁定书中，法官提到即使Facebook确实拥有市场支配地位，它仍然有权参与市场竞争，且没有任何义务帮助竞争对手。第三，对于各州发起的平行诉讼，法院认为Instagram和WhatsApp收购案已经过去多年，当时监管机构没有提出反对交易的意见，现在提起诉讼已为时已晚。
2021年8月19日， FTC向法院提交修改版诉状，重新发起对Facebook的反垄断诉讼。新诉状着重就上次FTC败诉的主要原因之一——市场份额划定不清问题进行了补充。此次， FTC新增了Facebook的活跃用户等数据，以评判Facebook的市场份额。 FTC采用了统计公司Comscore的数据，包括每日活跃用户（Daily Active User ， DAU）、每月活跃用户（Monthly Active User ， MAU）和每月使用时间等标准。 FTC称上述标准是衡量个人社交网络服务的市场份额和支配地位的恰当方法，已经被德国、英国、澳大利亚的反垄断机构所使用，甚至Facebook评估旗下APP和竞争对手都会使用上述标准。 FTC发现在美国提供个人社交网络服务的App中， Facebook的DAU从2016年便超过了70%；自2012年以来，其MAU份额超过65%；每月使用时间上， Facebook所占份额自2012年超过了80% 。
根据上述发现， FTC称用户数量和用户所贡献的内容累积是Facebook形成垄断地位的两大支柱。首先， FTC认为Facebook存在“用户对用户效应”(User-to-user effect) ，即用户越多，社交网络平台越有价值。随着用户的亲朋好友加入Facebook ，新的社交网络平台很难取代Facebook 。其次， FTC认为Facebook还存在“棘轮效应”（ratchet effect），即随着时间推移，用户不断使用Facebook ，内容创作、信息分享、社交关系等都在不断积累中，导致用户迁移成本不断增加。
在新诉状中， FTC仍然以《谢尔曼法》第二节作为主要法律依据，其诉求和上次相同，都要求Facebook剥离Instagram和WhatsApp等业务。 FTC同时要求， Facebook在将来合并或收购其他业务时，也需提前上报；同时，应禁止Facebook就API和数据分享设定反竞争条件。
案情分析
由于FTC仅在几天前发起第二次诉讼，现在还无法得知其影响。第一次诉讼案的影响可以从对Facebook的影响、反垄断监管立法两方面来理解。
第一，法院虽然驳回了FTC发起的第一次的诉讼，但这并不代表FTC认同Facebook提出的所有观点，也不意味着Facebook不存在垄断行为。 FTC反垄断诉讼被驳回后， Facebook股价涨幅超过4% ，公司市值首次超过万亿美元，成为微软、谷歌母公司Alphabet、亚马逊和苹果之后，全美第五家市值突破1万亿美元的公司。 Facebook发言人在一份声明中表示“我们很高兴，法院确认政府对Facebook提起的诉讼存在缺陷。 ”然而这并不代表Facebook在这场与FTC的较量中获胜。因为法院驳回诉讼的裁定并不意味着Facebook在法律意义上不构成垄断，而主要因为FTC的起诉理由不够充分。 FTC在新诉状中运用已被世界主要国家、甚至是Facebook所认可的标准来判定Facebook是否形成垄断，并提出两大垄断要件——“用户对用户效应”和“棘轮效应” 。这些评判标准无疑将成为新诉讼的焦点所在。知名反垄断专家、斯坦福大学法学院教授段明德（A. Douglas Melamed）表示，由于本次FTC提供了关于Facebook垄断地位的直接证据，法院不太可能应Facebook的要求直接驳回起诉。
第二，该案可能会加快美国互联网领域的反垄断修法进程。 FTC和各州检察长对Facebook的第一次反垄断诉讼被驳回，暴露了美国反垄断执法的核心问题——现行法律是否能准确定义数字经济的垄断行为，并对其做出有效规制。
美国哥伦比亚特区地方法院的裁定展现了数字时代下互联网领域反垄断监管的困难之处，包括垄断者地位的认定、非竞争行为的认定等等。事实上，美国国会早已开始着手数字经济领域的反垄断立法工作。法院作出裁定的四天前，美国众议院司法委员会正式审议通过了六项反垄断法案。这些法案是建立在美国国会2020年10月发布的《数字市场竞争调查》基础之上的，该报告高度关注了谷歌、苹果、脸书和亚马逊（以下简称GAFA）的市场主导地位。
其中，《平台竞争与机会法案》直指“扼杀式并购”问题；《通过启用服务交换（ACCESS）法案》提出推动平台互操作性；《终止平台垄断法案》要求剥离大型平台业务线；《合并申报费现代化法案》则将为执法提供更多资金，以支撑旷日持久的诉讼。
由于这些法案还需要美国参众两院的审议、投票以及总统的签发，法案的出台时间尚未确定。有观察家认为此次FTC和各州针对Facebook的反垄断诉讼被驳回后，可能会引发美国国会采取更激进的反垄断行动。如果FTC在第二次诉讼中获胜，美国政府将形成良好的反垄断势头；而如果再次败诉，美国政府的反垄断努力无疑会受到巨大挫折。
对我国互联网平台反垄断的启示
随着数字时代的到来，尤其是在数字经济规模日益扩大的背景下，互联网平台反垄断已经成为了世界反垄断规制的前沿领域。近年来，随着我国网民数量快速增加。根据第47次《中国互联网络发展状况统计报告》，截止到2020年12月，我国网民规模已经达到9.90亿，互联网普及率达70.4% 。在互联网平台极大便利我国民众日常生活的同时，互联网平台垄断和反竞争行为引起了政府和社会各界的广泛关注。美国FTC和各州检察长对Facebook的反垄断诉讼案或为我国互联网平台反垄断提供借鉴。
第一，相关市场的界定。
反垄断规制的第一步是界定相关市场，这直接关系到对互联网平台垄断地位的判断。根据互联网平台的性质与功能，学者丁晓东将相关市场分为三类：电商企业市场、搜索引擎市场、社交媒介市场。在对Facebook的第一次反垄断诉讼中， FTC认为Facebook属于社交媒介市场中更为具体的个人社交平台，这既不同于LinkedIn的专业社交平台，也不同于YouTube、Twitter这类公共属性较强的社交媒体平台。通过这样的界定， FTC才能更有说服力地指出Facebook在该市场没有实力强劲的竞争对手，且已取得了垄断地位。 FTC的这一观点，基本得到了法官的认可。
因此，我国在推进互联网平台反垄断规制的过程中，首先要考虑相关市场的界定，考察该领域内竞争对手的数量与实力，从而判定企业是否占有市场支配地位。
第二，市场支配地位的判定。
如何判定市场支配地位一直是互联网平台反垄断的主要难点之一。目前，我国对互联网平台经济的市场支配地位已有判定标准。 2021年2月7日，国务院发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》，其中第十一条“市场支配地位的认定”就提出以下因素：经营者的市场份额以及相关市场竞争状况、经营者控制市场的能力、经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度等。
但我国在社交媒体等市场尚未形成明确的认定标准。 FTC对Facebook第二次诉讼中所使用的每月活跃用户（MAU）、每日活跃用户（DAU）和每月使用时间等标准可以为我国在上述领域开展反垄断提供借鉴，譬如腾讯、阿里等互联网企业在特定细分市场也存在所谓的“用户对用户效应”和“棘轮效应” 。此外，其他计算用户粘性的指标，如DAU/MAU和月人均活跃天数都可以用来衡量市场支配地位。
第三，垄断地位的类型。
在美国反垄断的漫长实践中，司法实践大致区分出垄断的两个类型：强制垄断和无罪垄断。强制垄断指的是垄断者随意提高产品价格、随意做出经营决策，且没有任何动力去提升服务、降低价格，完全不用担心消费者会因此转向竞争对手。无罪垄断则指的是垄断者虽然具有市场支配地位，但仍然受制于市场竞争规律，其垄断地位会随时因为错误经营决策、消费者转向竞争对手等原因而丧失，因此，它们仍然会努力提供更好产品、降低价格来吸引消费者。
我国互联网平台反垄断规制的实践中，应当对这两种垄断类型有所区分，对于具备垄断地位但仍然致力于技术创新、品质提升的企业给予更多的包容和支持。
第四，反竞争行为的判定。
针对类似FTC和各州第一次提出的Facebook反竞争行为的指控，欧盟《数字市场法》草案提出，作为处于市场支配地位的企业，即守门人，在特定情形下有义务允许第三方与自己的服务进行交互。
类似案件已经在我国出现，如2019年，腾讯关闭字节多闪、子弹短信、马桶MT在微信平台的分享链接和跳转链接。针对这类现象，我国是参考美国模式，还是欧盟模式，是值得学界和业界深化探讨的问题。
【21世纪经济报道|美国FTC诉Facebook案对我国互联网平台反垄断的启示】（本文作者系清华大学社会科学学院副院长、政治学系长聘副教授）