作者：虞伟华 浙江高院法官
马克思和恩格斯在《德意志意识形态》一书中精辟地指出 ， 犯罪是“孤立的个人反对统治关系的斗争” 。 （《马克思恩格斯全集》第3卷 ， 人民出版社1960年版 ， 第379页）诈骗罪作为犯罪的一种 ， 也是孤立的个人反对统治关系的斗争 。 它所反对的统治关系包括两个方面：从犯罪结果看 ， 它侵犯公私财产所有权；从行为过程看 ， 它是对契约制度的根本性破坏 。 诈骗犯罪和一般的违反契约制度行为不同：一般的违反契约制度行为 ， 无论是违约行为 ， 还是民事欺诈或无效合同 ， 总体上是在契约制度的框架下行事 ， 受契约制度的调整和约束 ， 对这种行为运用契约制度固有的调整机制足以使被破坏的社会关系得到修复；而诈骗犯罪则是完全不按契约办事 ， 仅把契约作为骗取财物的幌子 ， 无法适用契约制度加以调整 。 正如恩格斯指出：“蔑视社会秩序的最明显最极端的表现就是犯罪 。 ”（《马克思恩格斯全集》第2卷 ， 人民出版社1957年版 ， 第416页 。 ）诈骗犯罪就是蔑视契约制度的最明显最极端的表现 ， 是对契约制度的根本性破坏 。
事实上 ， 所有的财产犯罪都是对契约制度的根本性破坏 。 根据法律规定 ， 民事主体取得他人财产须有合法根据 。 签订、履行契约是最常见的合法取得他人财产方式 。 而财产犯罪则是不通过签订、履行契约方式 ， 不受契约的约束 ， 而采用非法手段取得他人财物 。 盗窃罪是采取秘密窃取的方式非法占有他人财物 ， 抢夺罪是采用夺取的方式非法占有他人财物 ， 抢劫罪是采用暴力、胁迫方式非法占有他人财物 ， 敲诈勒索罪是采用恐怕、威胁或要挟方式非法占有他人财物 ， 这些都是不接受契约约束而非法占有他人财物的行为 ， 从根本上破坏了契约制度 。 诈骗罪作为财产犯罪的一种 ， 和其他财产犯罪具有共同的本质 ， 也是对契约制度的根本性破坏 。
正因为诈骗罪是对契约制度的根本性破坏 ， 它才具备犯罪的三个基本特征：
（1）严重的社会危害性 。 诈骗犯罪采用破坏契约制度的方式非法占有他人财物 ， 完全背离了公平、自愿、诚实信用等民法基本原则 ， 动摇了民法的根基 ， 也严重破坏了社会治安和经济秩序 ， 具有严重的社会危害性 。
（2）刑事违法性 。 最高人民检察院检察长张军指出：“刑法作为‘后盾法、保障法’ ， 必须保持谦抑品格 ， 只有当行为超越了民事、行政法律的‘一般违法性’ ， 且违法性达到刑事当罚的程度时 ， 刑法才有介入的必要 。 ”诈骗犯罪把契约作为犯罪道具 ， 完全不按照契约办事 ， 显然已经超越了民事、行政法律的“一般违法性” ， 具有刑事违法性 。
（3）刑罚当罚性 。 诈骗犯罪不仅具有严重社会危害性 ， 而且超越了民事、行政法律所能的调整的范围 ， 不采用刑事制裁手段不足遏制此类犯罪 ， 具有刑罚当罚性 。
对诈骗罪的概念 ， 应当结合“对契约制度的根本性破坏”这一本质加以理解和把握：
1.诈骗是侵权行为 ， 而不是法律行为 。
【诈骗罪的本质：对契约制度的根本性破坏】
诈骗行为从根本上破坏契约制度 ， 完全不受契约规则调整和约束 。 从民法上界定诈骗行为的属性 ， 它属于侵权行为 ， 而不是法律行为 。 在民法上 ， 能够产生民事法律效果的行为分为事实行为和法律行为 。 事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图 ， 但依照法律的规定能引起民事法律后果的行为 ， 包括侵权行为、不当得利行为、无因管理行为、正当防卫、紧急避险等 。 成立侵权行为须具备四个要件：（1）损害；（2）行为的违法性；（3）损害事实与违法行为之间有因果关系；（4）行为人主观上有过错 。 民法上的法律行为即民事法律行为 ， 是指民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为 ， 包括有效民事法律行为、无效民事法律行为、可撤销民事法律行为 。 法律行为以意思表示为核心构成要素 ， 其行为效果由意思表示决定 。 诈骗行为并非以意思表示设立、变更、终止法律关系 ， 而是以欺骗的方式侵犯他人财产所有权 ， 符合侵权行为的构成要件 。
在实践中 ， 不少司法人员对“诈骗是侵权行为而不是法律行为”没有清晰的认知 ， 常常把一些法律行为认定为诈骗犯罪 。 例如：（1）在许某景诈骗案（案例1）中 ， 一审法院已经认定许某景取得任某杰支付的5000万元系借款 ， 因最终有3900余万元借款未归还 ， 仍将该借款行为认定为诈骗 。 借款系民事法律行为而非侵权行为 ， 不可能构成诈骗 。 要将具有借款表象的行为认定为诈骗 ， 必须证明该行为不是真实的借款 ， 而是以借款为名非法占有他人财物 。 （2）在柏某某涉嫌合同诈骗案（案例4）中 ， 公安机关一方面认定柏某某与谢某某之间存在房屋买卖合同关系 ， 另一方面又因柏某某违约认为其涉嫌合同诈骗罪 。 买卖合同属于民事法律行为 ， 并非非法占有他人财物的侵权行为 ， 不可能构成合同诈骗罪 。 要将具有买卖表象的行为认定为诈骗犯罪 ， 必须证明该行为不是真实的买卖 ， 而是以买卖为名非有他人财物 。 （3）在徐某某合同诈骗案（案例7） ， 检察机关一方面认为徐某某控制的华艺龙公司等与海纳公司之间存在真实的股权转让协议 ， 法院在民事判决中也认定股权转让协议有效 ， 另一方面 ， 检察机关又认为徐某某在股权转让过程中隐瞒汉兴公司负有担保债务的事实构成合同诈骗罪 。 股权转让系民事法律行为 ， 即使在股权转让过程中存在一定的欺诈 ， 也不改变股权转让的民事法律行为性质 ， 不可能构成合同诈骗罪 。 要认定徐某某构成合同诈骗罪 ， 除非能够证明徐某某实施的股权转让是虚假的 ， 系以股权转让为名骗取钱财 。
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